1 AGH 11/24

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 29.02.2024 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Zulassung als Berufsausübungsgesellschaft vom 17.11.2023 unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin und die Beklagte zu jeweils 50 %. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Berufung wird zugelassen. Der Streitwert wird auf 75.000,-- Euro festgesetzt. Tatbestand: Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Z.. Bestellte Geschäftsführer der Klägerin sind der Rechtsanwalt und Notar Dr. L. T. G. sowie der Rechtsanwalt und Steuerberater Dr. V. H.. Die Klägerin begehrt die Zulassung als Berufsausübungsgesellschaft nach § 59b BRAO. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist die Y. GbR. Die Gesellschafter der Y. GbR sind die Rechtsanwälte Dr. G. und Dr. H. sowie die von der Beklagten als Berufsausübungsgesellschaft zugelassene O. mbB. Die Y. GbR ist nicht als Berufsausübungsgesellschaft zugelassen; sie ist als sog. „Haltegesellschaft“ konzipiert. Mit Antrag vom 17.11.2023 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Zulassung als Berufsausübungsgesellschaft. Die Beklagte äußerte mit Schreiben vom 30.01.2024 Bedenken an der Zulassungsfähigkeit, da einzige Gesellschafterin der Klägerin die Haltegesellschaft sei, was dem Gebot der aktiven Mitarbeit der Gesellschafter in der zuzulassenden Berufsausübungsgesellschaft gem. § 59b Abs.1 BRAO nicht gerecht werde. Die Klägerin ist dem mit näheren Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 12.02.2024 entgegengetreten. Die Beklagte hat mit Bescheid vom 29.02.2024, der Klägerin zugestellt am 10.03.2024, die Zulassung der Klägerin als Berufsausübungsgesellschaft wegen fehlender Zulassungsvoraussetzungen abgelehnt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, nach § 59b Abs.1 S.1 BRAO müsse eine Berufsausübungsgesellschaft der gemeinschaftlichen Ausübung des Rechtsanwaltsberufes dienen. Es gelte das Gebot der aktiven Mitarbeit. Eine solche aktive Mitarbeit sei der Halte-GbR als Gesellschafterin nicht möglich. Daher müsse wenigstens ein weiterer Gesellschafter aufgenommen werden, welcher zur Berufsausübung berechtigt sei. Die Klägerin verfolgt nunmehr ihre Zulassung als Berufsausübungsgesellschaft mit der am 20.03.2024 beim Anwaltsgerichtshof eingegangenen Klage weiter. Sie macht geltend, der Bescheid der Beklagten vom 29.02.2024 sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Sie habe einen Anspruch auf Zulassung als Berufsausübungsgesellschaft, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen aus §§ 59 f Abs.2, 59b Abs.1 BRAO erfüllt seien. Die Zulassung scheitere nicht an dem sich aus § 59b Abs.1 S.1 BRAO ergebenden Gebot der aktiven Mitarbeit der Gesellschafter in der zuzulassenden Berufsausübungsgesellschaft. Die Zulässigkeit der Haltegesellschaft als einzige Gesellschafterin ergebe sich unmittelbar aus § 59i Abs.1 S.3 BRAO. Im Gesetzgebungsverfahren habe Einigkeit bestanden, dass es bei der Zulässigkeit der schon vor der Berufsrechtsreform anerkannten Beteiligung von Haltegesellschaften in Form der GbR an Rechtsanwaltsgesellschaften bleiben solle. Sie beantragt, die Beklagten zu verpflichten, die Klägerin unter Aufhebung des Bescheids vom 29.02.2024 als Berufsausübungsgesellschaft zuzulassen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, die Voraussetzungen für die Zulassung der Klägerin als Berufsausübungsgesellschaft lägen nicht vor. Zwar könnten nach § 59i Abs.1 S.3 BRAO Haltegesellschaften Gesellschafter einer Berufsausübungsgesellschaft sein. Es sei aber nach den gesetzlichen Regelungen der §§ 59 Abs.1 u. 59c BRAO erforderlich, dass neben der Haltegesellschaft zumindest ein weiterer Gesellschafter vorhanden sein müsse, der den Beruf des Rechtsanwalts ausübe. Diese Voraussetzung werde durch die Y. GbR als Haltegesellschaft nicht erfüllt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2024 und auf den Verwaltungsvorgang der Beklagten zum Gz. N01 verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist gem. §§ 112c Abs.1 S.1 BRAO i.V.m. § 42 Abs.1 VwGO als Verpflichtungsklage statthaft und zulässig. Ein Widerspruchsverfahren ist nicht durchzuführen, §§ 112c Abs.1 S.1 BRAO, 68 Abs.1 S.2 BRAO, 110 Abs.1 JustG NRW. 1. Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Ablehnung der begehrten Zulassung der Klägerin als Berufsausübungsgesellschaft aus den im Bescheid der Beklagten vom 29.02.2024 angeführten Gründen verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs.5 VwGO. Die Beklagte hat den Antrag der Klägerin vom 17.11.2023 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden, § 113 Abs.5 S.2 VwGO. Die Zulassung der Klägerin als Berufsausübungsgesellschaft scheitert jedenfalls nicht an dem Gebot der aktiven Mitarbeit. Die Voraussetzungen für die Zulassung der als GmbH organisierten Klägerin als Berufsausübungsgesellschaft ergeben sich aus § 59f Abs.2 Nr.1 – 3 BRAO. Streitig ist im vorliegenden Fall allein das Vorliegen der sich aus § 59f Abs.2 Nr.1 i.V.m. § 59b Abs.1 S.1 BRAO ergebenden Zulassungsvoraussetzungen. Nach § 59b Abs.1 S.1 BRAO dürfen sich Rechtsanwälte zur gemeinschaftlichen Ausübung ihres Berufs zu Berufsausübungsgesellschaften verbinden. Aus dieser Regelung leitet sich das „Gebot der aktiven Mitarbeit“ der Gesellschafter in der Berufsausübungsgesellschaft ab (vgl. Henssler in ders./Prütting, BRAO, 6. Aufl., § 59f Rn.22 u. 59b Rn.6 ff). Die einzige Gesellschafterin der Klägerin, die Y. GbR, ist demgegenüber als Haltegesellschaft konzipiert, deren einziger Gesellschaftszweck nach dem Inhalt des Zulassungsantrags das Halten von Anteilen an einer zugelassenen Berufsausübungsgesellschaft und nicht die aktive Mitarbeit in der Gesellschaft ist. Die Konzeption der Y. GbR als Haltegesellschaft steht der Zulassung der Klägerin dennoch nicht entgegen. a) Der Senat geht primär davon aus, dass die in den §§ 59b ff BRAO umgesetzte Berufsrechtsreform die Zulässigkeit der Beteiligung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in Form der Haltegesellschaft als einzige Gesellschafterin einer Berufsausübungsgesellschaft nicht berühren sollte. Die schon vor in Krafttreten der §§ 59b ff BRAO n.F. in der Rechtsprechung und Literatur anerkannte Zulässigkeit der GbR als Haltegesellschaft wird nach dem Verständnis des Senats in § 59i Abs.1 S.3 BRAO vorausgesetzt, ohne dass sich aus den §§ 59b ff BRAO neue Anforderungen für die Beteiligungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts als Haltegesellschaften an Berufsausübungsgesellschaften ergeben sollten. Die Zulässigkeit der alleinigen Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Haltegesellschaft an einer Berufsausübungsgesellschaft geht zurück auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.07.2001, PatAnwZ 1/00. Mit dem vorgenannten Beschluss hat der Bundesgerichtshof für die Patentanwaltsgesellschaft mbH entschieden, dass auch sämtliche Gesellschaftsanteile einer Patentanwaltsgesellschaft in Form einer GbR gehalten werden können, wenn durch die Satzung der GmbH sichergestellt ist, dass der GbR nur Personen angehören, die ihrerseits zulässige Mitglieder einer Patentanwaltsgesellschaft nach § 52e PAO sein können. An dieser Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof festgehalten (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2017, AnwZ (Brfg) 22/16, Tz.13, juris). Einigkeit besteht ferner darüber, dass die Haltegesellschaft nicht der Zulassungspflicht der §§ 59b ff BRAO n.F. unterliegt (vgl. Münch in AnwBl Online 2022, 84 f). Im Zuge des (u.a.) durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2017 ausgelösten Reformprozesses des Berufsausübungsrechts bestand Einigkeit darüber, dass die von der Rechtsprechung bereits anerkannte Zulässigkeit des Haltens von Gesellschaftsanteilen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die allein auf diesen Zweck ausgerichtet sind, nicht angetastet werden sollte (vgl. BT Drs. 19/27670, S.192; Hartung/Scharmer/v. Wedel, BORA, 8. Aufl., § 59i BRAO Rn.7). In diesem Sinne versteht der Senat auch die von der Beklagten für ihre gegenteilige Ansicht zitierte Kommentierung bei Weyland/Jähne, BRAO, 11. Aufl., § 59i Rn.6 ff, denn dort wird ebenfalls zwischen der Beteiligung einer Berufsausübungsgesellschaft an einer anderen und der Beteiligung einer Halte-Gesellschaft an einer Berufsausübungsgesellschaft unterschieden. b) Aber auch wenn angenommen würde, dass mit den §§ 59b ff BRAO einheitliche Regelungen für alle Formen der Beteiligung von Gesellschaften an Berufsausübungsgesellschaften geschaffen werden sollten, kann das „Gebot der aktiven Mitarbeit“ der Zulässigkeit der alleinigen Beteiligung einer Haltegesellschaft an einer Berufsausübungsgesellschaft nicht entgegenstehen. Andernfalls könnte das im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärte Ziel, die anerkannte Zulässigkeit des Haltens von Gesellschaftsanteilen durch Gesellschaften bürgerlichen Rechts, nicht erreicht werden. Denn dann müsste, so wie es sich aus den Gesetzesmaterialien (BT Drs. 19/27670, S.191) für die Beteiligung von zulassungspflichtigen Berufsausübungsgesellschaften an anderen Berufsausübungsgesellschaften ergibt, mindestens eine weitere natürliche Person als Gesellschafterin der zuzulassenden Berufsausübungsgesellschaft auftreten, die in der Berufsausübungsgesellschaft mitarbeitet. Zwar wird – ausgehend von dem Wortlaut der Gesetzesmaterialien – in der Kommentarliteratur und in der Praxis die Auffassung vertreten, dass eine Berufsausübungsgesellschaft, deren Gesellschafterkreis sich allein aus Berufsausübungsgesellschaften zusammensetzt, nicht zulässig sei (so Weyland/Jähne, BRAO, 11. Aufl., § 59i Rn.7; vgl. für die Auffassung der BRAK Hartung/Scharmer/v. Wedel, BORA, 8. Aufl., § 59i BRAO Rn.8). Es kann jedoch nicht übersehen werden, dass auch für die Frage der Zulassung einer Berufsausübungsgesellschaft als alleinige Gesellschafterin einer anderen Berufsausübungsgesellschaft das Erfordernis des „mitarbeitenden Gesellschafters“ in Frage gestellt und als „Missverständnis“ bezeichnet wird (vgl. die Anm. zu BVerfG, Beschl. v. 04.08.2022, 1 BvR 1072/17 in AnwBl Online 2022, 625, 626). Nach der Kommentierung von Henssler in ders./Prütting, BRAO 6. Aufl. § 59i Rn.11 sieht die „im Vordringen befindliche Auffassung“, dass das Erfordernis des „mitarbeitenden Gesellschafters“ im Gesetzeswortlaut des § 59i Abs.1 BRAO keinen Niederschlag gefunden habe und deshalb abzulehnen sei. Das Ziel des Gebots der aktiven Mitarbeit, die Unabhängigkeit der Berufsausübungsgesellschaft und ihrer Gesellschafter zu sichern (Weyland/Jähne, BRAO, 11. Aufl., § 59b Rn.7), wird dadurch erreicht, dass durch die bestehende Zulassungspflicht sichergestellt ist, dass die Gesellschafter der nachgeordneten Berufsausübungsgesellschaft(en) das Gebot der aktiven Mitarbeit erfüllen. Der Senat geht unter der Prämisse, dass die Zulässigkeit der alleinigen Beteiligung von Gesellschaften als bürgerlichen Rechts in Form von Haltegesellschaften an Berufsausübungsgesellschaften nicht angetastet werden soll, davon aus, dass jedenfalls für diese Form der „mehrstöckigen“ Beteiligung das Erfordernis des „mitarbeitenden Gesellschafters“ nicht zur Anwendung kommt. 2. Vor der Zulassung der Klägerin als Berufsausübungsgesellschaft ist allerdings spiegelbildlich zu den Regelungen aus §§ 59b Abs.1 u. §59c BRAO gem. der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu prüfen, ob durch die Satzung der Klägerin sichergestellt ist, dass der Haltegesellschaft nur Personen und Gesellschaften angehören, die sämtliche berufsrechtliche Anforderungen erfüllen (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 09.07.2001, PatAnwZ 1/00 = NJW 2002, 68; vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.2011, 6 U 155/11, Tz.39, juris). Da die Beklagte die Satzung der Klägerin nicht eingesehen und nicht geprüft hat und die Satzung auch dem Senat nicht vorliegt, ist die Sache nicht entscheidungsreif. Die Beklagte war zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 17.11.2023 unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu prüfen und zu bescheiden. 3. Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 112c Abs.1 S.1 BRAO, 155 Abs.1 VwGO. Die Kostenteilung ist gerechtfertigt, weil der Senat auf die Verpflichtungsklage der Klägerin über das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen nach § 59f BRAO zu entscheiden hatte und das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für die Zulassung nicht feststellen konnte. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in §§ 194 Abs.2 S.2 BRAO (vgl. hierzu: BGH, Beschl. v. 14.11.2005, AnwZ (B) 83/04). Der Senat hat die Berufung gem. §§112 c Abs.1 BRAO, 124 Abs.2 Nr.3 VwGO zugelassen. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Rechtsanwaltsgesellschaft als Berufsausübungsgesellschaft zuzulassen ist, deren einzige Gesellschafterin in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Haltegesellschaft konzipiert ist, hat grundsätzliche. Eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof liegt aus Gründen der Rechtssicherheit im allgemeinen Interesse. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils ist die Berufung zu begründen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 S. 2 Nr. 3-7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zu Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zu Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.