7 Ca 3153/23 – Arbeitsrecht

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Der Streitwert wird auf 2.400,00 EUR festgesetzt. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über einen Beschäftigungsanspruch der Klägerin als Altenpflegerin in der Tagespflege mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden in der Zeit von montags bis freitags von 8:00 Uhr bis 17:00 Uhr ohne Feiertags- und Wochenenddienste. Die Klägerin ist seit dem 1. Oktober 1993 als Altenpflegerin bei der Beklagten, die Rechtsträgerin des Seniorenzentrums YP. in W. ist, beschäftigt. Auf den Arbeitsvertrag vom 17. März 1993 wird ausdrücklich Bezug genommen (Bl. 10 f. der Akte). Die Klägerin arbeitete zunächst auf der Basis einer 35-Stunden-Woche bei der Beklagten als Pflegefachkraft im „Voll-Stationären Bereich“ (nachfolgend auch stationäre Pflege). Die Arbeit in diesem Bereich erfolgt bei der Beklagten im Schichtdienst und an den Wochenenden sowie an Feiertagen. Ab dem 1. Oktober 2017 beschäftigte die Beklagte die Klägerin in einem Umfang von 19,5 Wochenstunden ausschließlich in der „Teil-Stationären Pflege“ (nachfolgend auch Tagespflege). Die Beklagte stellte der Klägerin eine Bescheinigung unter dem 8. August 2017 aus, in der festgehalten wurde, dass die Klägerin ab dem 1. Oktober 2017 mit 19,5 Wochenstunden in der Tagespflege eingesetzt werde. Auf die Bescheinigung wird Bezug genommen (Bl. 105 der Akte). Das durchschnittliche Bruttomontagsgehalt der Klägerin lag zuletzt bei EUR 2.400,00. Im Rahmen der Tagespflege können in der Einrichtung der Beklagten 14 Gäste betreut werden. Diese Gäste werden in zwei Gruppen aufgeteilt. Eine Fachkraft muss bei jeder Gruppe zwingend anwesend sein. Gem. der Vergütungsvereinbarung der Beklagten mit der AOK Rheinland Hamburg und dem LVR beschäftigt die Beklagte neben der Leitung der „Teilstationären Pflege“ noch drei Fachkräfte in Teilzeit, die die Dienste von Montag bis Freitag 08:00-17:00 Uhr abdecken müssen. Zusätzlich sind noch eine Pflegehelferin, eine hauswirtschaftliche Kraft und zwei Betreuungsassistentinnen im Einsatz, die ebenfalls in Teilzeit arbeiten. Im Gegensatz zur Arbeit im stationären Bereich gibt es bei der Arbeit in der Tagespflege keine Wochenenddienste und keine Feiertagsarbeit. Die Arbeitszeiten liegen montags bis freitags zwischen 8:00 Uhr und 17:00 Uhr. Ab dem 9. September 2022 fiel die Klägerin krankheitsbedingt aus. Am 9. Januar 2023 fand ein Personalgespräch mit der Klägerin statt. Im Rahmen dieses Gespräches erklärte die Beklagte, dass die Klägerin nach ihrer Genesung zukünftig nicht mehr in der Tagespflege, sondern ab Februar 2023 in der Stationären Pflege im Schichtdienst eingesetzt werden soll. In einem ärztlichen Attest, auf das Bezug genommen wird (Bl. 93 der Akte) des Herrn B. DL., Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie vom 1. Februar 2024 heißt es zur körperlichen Belastbarkeit der Klägerin: „die o.g. Patientin befindet sich in meiner regelmäßigen orthopädischen Behandlung. Bei Frau J. besteht aktuell ein großer Bandscheibenvorfall L3/4 und L4/5. Zusätzlich bestehen ausgeprägte degenerative Veränderungen im Bereich der gesamten LWS. Aus meiner Sicht ist Frau J. gesundheitlich nicht in der Lage schwere Lasten (nicht über 5 Kg) zu erheben. Dementsprechend ist eine regelmäßige Tätigkeit im Bereich der Pflege mit der orthopädischen Erkrankung nur schwer zu vereinbaren. Zum Erhalt der Arbeitskraft und Gesundheit wäre eine weniger belastende Tätigkeit absolut sinnvoll. Frau J. erhält eine regelmäßige schmerzmedikamentöse und physiotherapeutische Therapie und macht hiermit alles um die körperliche Leistungsfähigkeit zu erhalten.“ In einem weiteren Attest des Dr. med. AT. KC., Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie heißt es: „ Aus gesundheitlichen Gründen sollte die weitere berufliche Tätigkeit ausschließlich im Tag-, Früh- und Spätdienst und unter Vermeidung von Nachtdienst, sowie in der Tagespflege, d. h. unter Vermeidung typischer, körperlich belastender Tätigkeiten, wie sie typischerweise Im Rahmen einer stationären Pflege auftreten (z. B. dem Lagern und Transfer von Bewohnern), erfolgen. “ Auf das ärztliche Attest wird Bezug genommen (Bl. 94 der Akte). Die Klägerin forderte sodann die die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 28. März 2023 dazu auf, die Klägerin nach ihrer Genesung wieder zu den bisherigen Arbeitsbedingungen auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz als Altenpflegerin in der Tagespflege einzusetzen. Die Beklagte wies mit anwaltlichem Schreiben vom 28. April 2023 den von der Klägerin geltend gemachten Beschäftigungsanspruch zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf dessen Abschrift (Bl. 13 ff., 90 ff. der Akte) Bezug genommen Mit Schreiben vom 18. August 2023 übersandte die Klägerin der Beklagten einen Wiedereingliederungsplan im Bereich der Tagespflege. Den Einsatz der Klägerin im Bereich der Tagespflege lehnte die Beklagte ab und bot eine Wiedereingliederung in der stationären Pflege an. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie einen Anspruch auf eine leidensgerechte Tätigkeit in einem Umfang von 19,5 Wochenstunden ausschließlich in der Tagespflege habe. Die Tagespflege unterschiede sich in ihrem Aufgabengebiet von der stationären Pflege erheblich. So habe die Klägerin während ihrer Tätigkeit im stationären Bereich im Rahmen der Grundbehandlungspflege zum Teil schwerstpflegebedürftige Patienten bewegen und anheben müssen. In der stationären Pflege seien regelmäßig schwerstpflegebedürftige Patienten, die, auch und gerade wegen ihrer Immobilität, so eingeschränkt seien, dass sie nicht angemessen in der Tagespflege versorgt werden können. Dementsprechend sei die Tätigkeit der Klägerin in der Tagespflege eine völlig andere als diejenige in der stationären Pflege, in der die Patienten regelmäßig aufgrund ihrer Immobilität in den verschiedensten Lebenslagen von den Pflegekräften gehoben werden müssen. Zudem müsse sie die Zimmerpflege in Form des Bettenmachens neben Aufräumarbeiten vornehmen, Medikamente verabreichen sowie Pflegeleistungen dokumentieren. Demgegenüber würden bei der Tagespflege die wesentlich mobileren und deutlich weniger pflegebedürftigen Patienten morgens in die Pflegeeinrichtung gebracht und dann am Abend wieder nach Hause gefahren. Die Arbeit in der Tagespflege umfasse hauswirtschaftliche Tätigkeiten, wie die Vorbereitung des Frühstücks, das Abräumen von Tischen, das Spülen von Geschirr etc. Zudem werden Betreuungsangebote gemacht, wie zum Beispiel das Absolvieren von Spaziergängen, das Vorlesen, Gymnastik, Singen und Spiele. Mitunter werde bei Toilettengängen geholfen und es erfolge die Medikamentenverabreichung und deren Dokumentation. Im Rahmen dieser Tätigkeit habe die Klägerin regelmäßig keine Lasten von mehr als 5 kg heben müssen. Bei dem täglichen Transfer in der Tagespflege gehe es lediglich um den „Transfer“ der Patienten vom Bett in den Stuhl, zur Toilette und in den Rollstuhl o.ä., was bei schwerstpflegebedürftigen Menschen erforderlich und was mit einem großen körperlichen Aufwand für die Pflegekräfte verbunden sei. Jedoch befinden sich solche schwerstpflegebedürftigen Menschen, wenn denn überhaupt, allenfalls nur äußerst selten in einer Tagespflegeeinrichtung. Mit Einsatz in der Tagespflege sei die Klägerin in einem deutlich geringen Umfang erkrankt, was zugleich für einen leidensgerechten Arbeitsplatz spreche. Ferner habe die Klägerin aufgrund der Bescheinigung der Beklagten vom 8. August 2017 einen „verbrieften“ Anspruch auf den Einsatz in der Tagepflege. Dem Einsatz in der Tagespflege stehe aus gesundheitlicher Perspektive der Klägerin nichts entgegen. Zudem seien auch in der stationären Pflege nur vier Mitarbeiter beschäftigt, sodass sich hier bei etwaigen Ausfällen von Mitarbeitern kein Unterschied zur Tagespflege ergebe. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Altenpflegerin in der Tagespflege in Teilzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,5 Stunden in der Zeit von montags bis freitags von 8:00 Uhr bis 17:00 Uhr ohne Feiertags- und Wochenenddienste zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe keinen Anspruch auf den von ihr geltend gemachten leidensgerechten Beschäftigungsanspruch. Aufgrund der hohen Ausfallzeiten der Klägerin sei eine weitere Beschäftigung in der Tagespflege nicht mehr möglich sei. Der Hintergrund sei, dass in der Tagespflege nur kleine Teams (vier Fachkräfte, die in Teilzeit tätig sind) eingesetzt seien und eine hohe Anzahl von Fehltagen nicht aufgefangen werden könne. Im Ergebnis führe der erhöhte Ausfall einer Kraft zu entsprechenden Überstunden/Mehrarbeit der restlichen Mitarbeiter, wozu diese nach ausdrücklicher Äußerung gegenüber der Beklagten nicht mehr bereit seien. In einem solch kleinen Team sei es auf Dauer nicht möglich, die Fehlzeiten der Klägerin abzudecken. Grundsätzlich funktioniere dies nur durch Mehrarbeit der restlichen Teilzeitkräfte. Vor diesem Hintergrund sei der Klägerin im Rahmen des Personalgesprächs am 9. Januar 2023 mitgeteilt worden, dass sie ab dem 1. Februar 2023 in der stationären Pflege beschäftigt werden würde. Dort sei eine wesentlich höhere Anzahl an Mitarbeitern gegeben, sodass auch entsprechende Fehlzeiten durch die Mitarbeiter – ohne Mehrarbeit – aufgefangen werden könnten. Auch unterscheide sich der Aufgabenbereich in der Tagespflege und in der stationären Pflege nicht wesentlich. Die Klägerin habe in ihrer Funktion als Pflegerin – wie auch in dem Bereich der stationären Pflege – die Versorgung der Patienten sicherzustellen. Dies umfasse „Waschtätigkeiten“, Toilettengänge, Arbeiten wie „Betten machen“ etc. Daneben gebe es in beiden Bereichen untergeordnete Arbeiten. Dies umfasse das Bringen des Frühstücks, Hilfestellung bei der Einnahme von Mahlzeiten/ Getränken etc. Die Klägerin sei jedoch zu keiner Zeit ihrer Tätigkeit für Spaziergänge, Vorlesen, Gymnastik, Singen und Spielen verantwortlich gewesen, da diese Arbeit nicht von entsprechend ausgebildeten „Altenpfleger*Innen“ durchgeführt werden, sondern von „Betreuungsassistentinnen“ und „ehrenamtlichen Hilfskräften“. Nach dem von der Klägerin vorgelegten ärztlichen Attest sei davon ausgehen, dass die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen weder in der Tagespflege noch in der stationären Pflege eingesetzt werden könne. So müssten auch in der Tagespflege die Gäste jeweils angehoben, gewaschen und zur Toilette gebracht werden, sodass Lasten über 5kg entsprechend anfallen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Protokolle von Güte- und Kammertermin sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Ein Anspruch auf eine Beschäftigung ausschließlich in der Tagespflege der Klägerin in einem Umfang von 19,5 Wochenstunden in der Zeit von montags bis freitags von 8:00 Uhr bis 17:00 Uhr ohne Feiertags- und Wochenenddienste besteht nicht. 1. Zunächst ergibt sich der Anspruch auf die geltend gemachte Beschäftigung nicht aus dem Arbeitsvertrag der Parteien. Gem. § 106 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Im Arbeitsvertrag vom 17. März 1993 ist zum Einsatzbereich der Klägerin keine arbeitsvertragliche Festlegung erfolgt. Nach § 1 des Arbeitsvertrags ist die Klägerin als Altenpflegerin eingestellt. Eine weitere Konkretisierung ist von den Parteien nicht festgelegt worden. 2. Ein Anspruch der Klägerin auf eine ausschließliche Beschäftigung im Bereich der Tagespflege ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben vom 8. August 2017. Dies würde voraussetzen, dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 8. August 2017 ihr bestehendes Direktionsrecht hinsichtlich des Einsatzbereiches der Klägerin einschränken bzw. den Einsatz dauerhaft konkretisieren wollte. Nach dem Wortlaut des Schreibens teilt die Beklagte der Klägerin mit, dass sie ab dem 1. Oktober 2017 in der Tagespflege mit einem Umfang von 19,5 Wochenstunden eingesetzt wird. Damit hat die Beklagte ihr Direktionsrecht hinsichtlich des Einsatzbereichs der Klägerin als Altenpflegerin ausgeübt. Hieraus ergibt sich jedoch keine Vertragsänderung bzw. Konkretisierung dahingehend, dass die Beklagte ihr Weisungsrecht gem. § 106 GewO diesbezüglich nicht erneut ausüben könnte. Das Schreiben selbst ein Ausdruck des ausgeübten Direktionsrechts. Eine dauerhafte Konkretisierung ergibt sich nach Auffassung der Kammer nicht. 3. Eine Konkretisierung ist auch nicht konkludent erfolgt, indem die Klägerin seit dem 1. Oktober 2017 ausschließlich im Bereich der Tagespflege eingeplant war. Allein aus der Tatsache, dass dem Arbeitnehmer über Jahre hinweg ein bestimmter Aufgabenbereich übertragen war bzw. der Arbeitgeber sein Direktionsrecht nicht ausgeübt hat, lässt sich keine konkludente Einschränkung des Weisungsrechts herleiten (BAG 30.11.2022 – 5 AZR 369/21 Rn. 22 –, juris; BAG 03.06.2012 – 10 AZR 296/11 Rn. 23 ff. –, juris; 4. Damit stehen einer erneuten Ausübung des Direktionsrechts der Beklagten hinsichtlich des Einsatzbereiches der Klägerin keine arbeitsvertraglichen Regelungen entgegen. Fehlt es aber an einer abschließenden Festlegung des Einsatzbereiches, kann der Arbeitgeber diesen grundsätzlich aufgrund seines Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO (neu) bestimmen (vgl. BAG 30.11.2022 – 5 AZR 369/21 Rn. 24 –, juris). Der Ausübung des Direktionsrecht steht vorliegend auch die Rücksichtnahmepflicht der Beklagten gem. § 241 BGB entgegen. a. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird (LAG Köln 22.02.2024 – 7 Sa 506/23 Rn. 46 –, juris; LAG Rheinland-Pfalz 21.02.2013 – 2 Sa 533/12 Rn. 39 –, juris; BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 Rn. 27–, juris). Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (LAG Rheinland-Pfalz 21.02.2013 – 2 Sa 533/12 Rn. 39 –, juris). Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 Rn. 28–, juris; LAG Rheinland-Pfalz 21.02.2013 - 2 Sa 533/12 Rn. 39 –, juris). Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen. Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat. Ferner muss der Arbeitnehmer für die betreffenden Arbeiten fachlich und gesundheitlich geeignet sein (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 Rn. 29, 36–, juris; LAG Rheinland-Pfalz 21.02.2013 – 2 Sa 533/12 Rn. 39 –, juris). b. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Grundsätze besteht nach Auffassung der Kammer kein Anspruch der Klägerin auf eine ausschließliche Beschäftigung in der Tagespflege. Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin als Altenpflegerin eingestellt ist und ihr damit die Pflege der bei der Beklagten zu betreuenden Gäste obliegt. Durch die Zuweisung der Klägerin ausschließlich in die Tagespflege wird nach Auffassung der Kammer eine Leistungserbringung der Klägerin nicht erst aus gesundheitlichen Gründen überhaupt wieder möglich. So ist nicht ersichtlich, dass sich der Aufgabenbereich einer Altenpflege in der Tagespflege und in der stationären Pflege wesentlich unterscheiden. In beiden Bereichen ist die Klägerin als Altenpflegerin tätig und in dieser Funktion werden die Gäste der Beklagten von der Klägerin betreut und gepflegt, was unter anderem Hilfestellung beim Toilettengang oder beim Waschen bedeutet. So ist die Aufgabe im Bereich der Pflege, die Versorgung der Gäste sicherzustellen. Hierbei können sowohl bei der Tagespflege als auch bei der stationären Pflege Lasten von mehr als 5kg anfallen. Dass die Klägerin nur im Bereich der Tagespflege gesundheitlich eingesetzt werden kann, ergibt sich auch nicht aus den ärztlichen Attesten. Das Attest vom 1. Februar 2024 von den Ärzten bescheinigt nur, dass aufgrund der orthopädischen Erkrankung der Klägerin eine regelmäßige Tätigkeit im Bereich der Pflege nicht vereinbar scheint. Dies umfasst jedoch den generellen Einsatz der Klägerin als Altenpflegerin im Bereich der Tagespflege sowie stationären Pflege. Dieses Bild bestätigt sich ebenfalls durch das ärztliche Attest des Herrn Dr. med. DP. KC. vom 4. Februar 2024. Auch im Rahmen dieses Attests wird bestätigt, dass die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen ausschließlich im Tag-, Früh- Spätdienst sowie in der Tagespflege eingesetzt werden sollte. Typische körperlich belastenden Tätigkeiten wie z. B. das Lagern und Transfer von Bewohnern sollte vermieden werden. Im Rahmen der alltäglichen Aufgaben einer Altenpflegerin können jedoch diese Tätigkeiten nicht vermieden werden. Hierbei unterscheidet sich die Tagespflege nicht von der stationären Pflege, bei der die Gäste der Beklagten auch über Nacht bleiben. Vor diesem Hintergrund fehlt es aus Sicht der Kammer an einer deutlichen Erleichterung der Klägerin im Bereich der Tagepflege. Eine solche wurde jedenfalls nicht hinreichend von der Klägerin dargelegt. So fällt insbesondere, wie die Klägerin auch vorträgt, bei den Gästen in der Tagespflege ein täglicher Transfer der Gäste von Bett in den Stuhl, zu Toilette und in den Rollstuhl an, was grundsätzlich mit erheblicher Kraftaufwendung der Pflegekräfte verbunden ist. Damit ergeben sich auch nach dem Vortrag der Klägerin gesundheitliche Belastungen, wenn auch in der Tagespflege in einem geringeren Umfang. Dass die Klägerin im Rahmen der von ihr zuletzt zugewiesenen Tagespflege nach ihrem Vortrag eher mobile Gäste zu pflegen hatte, führt jedoch nicht dazu, dass diese Aufgaben im Bereich der Tagespflege nicht dennoch vermehrt anfallen können. Vielmehr können lastenanfällige Tätigkeiten im Rahmen der teilweisen stationären Pflege ebenso wie in der voll stationären Pflege anfallen. c. Ob eine Zuweisung in die Tagespflege der Beklagten auch nicht zumutbar ist, da dieser Zuweisung betriebliche Gründe entgegenstehen, kann dahinstehen. Die Klägerin trägt jedenfalls als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen des von ihr geltend gemachten Beschäftigungsanspruchs. Die Klägerin hätte also darlegen und beweisen müssen, dass der Beklagten die Zuweisung eines (Dauer-)Arbeitsplatzes in der Tagespflege entgegen ihrer Darstellung zumutbar ist (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 21.02.2013 – 2 Sa 533/12 Rn. 43 –, juris). Den Beweis, dass ein dauerhafter Einsatz in der stationären Pflege für die Beklagte zumutbar ist, hat die Klägerin jedenfalls nicht angetreten. II. Die Kosten des Rechtsstreits waren der Klägerin gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen. Der Streitwert (§ 61 Abs. 1 ArbGG) beruht auf einem Monatsverdienst für den geltend gemachten Beschäftigungsanspruch i.H.v. EUR 2.400,00. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben.