36 Ga 8475/21

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen. III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. I. Die gem. §§ 62 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz (nachfolgend: ArbGG), 935 Zivilprozessordnung (nachfolgend: ZPO) statthaften und auch im Übrigen zulässigen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung haben in der Sache weder im Rahmen der Anträge noch im Rahmen des Hilfsantrages Erfolg. 1. Umstände, aufgrund derer die Anträge unzulässig sein könnten, lassen sich dem Sachvortrag der Verfügungsbeklagten weder entnehmen noch sind diese sonst ersichtlich. 2. Allerdings hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Sache keinen Erfolg, denn die Verfügungsklägerin hat keinen Verfügungsanspruch auf Untersagung des von der Verfügungsbeklagten für die Zeit von Montag, dem 23. August 2021, mit Beginn der Frühschicht bzw. ab dem jeweiligen individuellen Dienstbeginn bis zum individuellen Dienstende am Mittwoch, dem 25. August 2021, inklusive der am Morgen des 26. August 2021 endenden Nachtschicht, ausgerufenen Warnstreiks. a. Ein Verfügungsanspruch besteht, wenn ein rechtswidriger Arbeitskampf verhindert werden soll. Anspruchsgrundlage sind die Bestimmungen der §§ 823 Abs. 1 und 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (nachfolgend: BGB) zur Abwehr rechtswidriger Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, also das Recht des Unternehmers aus Art. 14 Grundgesetz (nachfolgend: GG). Bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit einer Arbeitskampfmaßnahme ist Ausgangspunkt das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG (vgl. Landesarbeitsgericht (nachfolgend: LAG) Hamburg, Urteil vom 21. Mai 2014 – 5 SaGa 1/14 –, zitiert nach juris). Ein Streik kann durch einstweilige Verfügung nur dann untersagt werden, wenn er offensichtlich rechtswidrig ist (vgl. Sächsisches LAG, Urteil vom 2. November 2007 – 7 SaGa 19/07 –, zitiert nach juris). aa. Vorliegend ist der Arbeitskampf zunächst nicht wegen der Verletzung der Friedenspflicht rechtswidrig. (1) Die gesetzliche, dem Tarifvertrag immanente – relative – Friedenspflicht eines Tarifvertrages verbietet den Tarifvertragsparteien, einen bestehenden Tarifvertrag inhaltlich dadurch in Frage zu stellen, dass sie Änderungen oder Verbesserungen der tarifvertraglich geregelten Gegenstände mit Mitteln des Arbeitskampfes erreichen wollen (vgl. Hessisches LAG, Urteil vom 22. Juli 2004 – 9 SaGa 593/04 –, zitiert nach juris). Unter Anlegung des Prüfungsmaßstabes der Offensichtlichkeit ist von einer Verletzung der Friedenspflicht nur auszugehen, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch ein Gericht sofort erkennbar (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12. Juni 2018 – 8 TaBV 6/18 –, zitiert nach juris) ist, dass die mit einem Streik verfolgten Ziele bereits Gegenstand eines die Tarifvertragsparteien wirksam bindenden anderen Tarifvertrages sind. (2) Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Zwar ist der Verfügungsklägerin zuzugeben, dass in den §§ 6, 6.1, 7.1, 8, 10 und 27 TVöD-K bereits umfangreiche Regelungen über die Behandlung der von den tarifunterworfenen Arbeitnehmern erbrachten Mehrarbeit insofern enthalten sind, als dort die Voraussetzungen für hieraus folgende Zeitausgleiche sowie zusätzliche Vergütungen geregelt sind, welche auch dem Gesundheitsschutz dienen werden. Auch mag das Vorbringen der Verfügungsklägerin insofern richtig sein, dass der seitens der Verfügungsbeklagten erstrebte Abschluss eines Tarifvertrages Entlastung dem Gesundheitsschutz der betroffenen Arbeitnehmer diene und weitere Zeitausgleiche und zusätzliche Vergütungen auslösen könne. Da sich die Friedenspflicht nur auf die tarifvertraglich bereits geregelten Gegenstände bezieht und nur dann dieser bestehende Tarifvertrag im Rahmen eines Verstoßes gegen diese Pflicht inhaltlich dadurch infrage gestellt würde, dass eine Gewerkschaft Änderungen oder Verbesserungen der vertraglich geregelten Gegenstände mit Mitteln des Arbeitskampfrechts durchzusetzen versuchte (vgl. BAG, Urteil vom 25. August 2015 – 1 AZR 875/13 –, zitiert nach juris), müsste der Gesundheitsschutz nach dem Tarifvertrag Entlastung durch Vereinbarung bestimmter Stellenpläne und im Fall der hieraus oder aus sonstigen Umständen folgenden Belastungen durch die Gewährung von Ansprüchen auf Zeitausgleiche und zusätzliche Vergütungen bereits Gegenstand des Gesundheitsschutzes nach dem TVöD-K bei Mehrarbeit durch die Gewäh-rung von Ansprüchen auf Zeitausgleiche und zusätzliche Vergütungen sein. Angesichts dessen, dass die Leistungsvoraussetzung in den Tarifwerken nicht identisch sind, kann nicht ohne weiteres von einer offensichtlichen Verletzung der Friedenspflicht ausgegangen werden. Für die nach dem TVöD-K entstehenden Ansprüche auf Zeitausgleiche und zusätzliche Vergütungen ist alleinige Anspruchsvoraussetzung die Erbringung der Arbeit in einer der von dem TVöD-K geregelten Sonderform durch den jeweiligen Arbeitnehmer. Hingegen können nach dem Tarifvertrag Entlastung entsprechende Ansprüche auch entstehen, ohne dass ein Arbeitnehmer seine individuelle Arbeitszeit überschreitet, weil es etwa auf die Zahl der an einer Arbeitsstätte anwesenden Arbeitnehmer oder andere, außerhalb der Arbeitsorganisation liegende Umstände ankommt. Demnach könnte trotz der identischen Folgen, nämlich dem Entstehen von Ansprüchen auf Zeitausgleich und zusätzlichen Vergütungen, dieses im Rahmen eines Tarifvertrag Entlastung lediglich Mittel zur Durchsetzung einer nach Ansicht der Verfügungsbeklagten angemessenen Personalausstattung der jeweiligen Arbeitsstätten sein. Das ist zwar nach Ansicht der Verfügungsklägerin nicht der Fall. Andererseits kann nicht ausgeschlossen werden, dass das von der Verfügungsbeklagten mitgeteilte Ziel des Tarifvertrages Entlastung, die Veränderung der Stellenpläne bei der Verfügungsklägerin und Berücksichtigung sonstiger Belastungen, einer Identität der Regelungen entgegenstehen könnte. Im Rahmen der summarischen Prüfung in einem Eilverfahren ist dem fachkundigen Gericht nicht sofort erkennbar, welche der Bewertungen die richtige ist. Damit fehlt es an einer offensichtlichen Verletzung der Friedenspflicht als Voraussetzung für die Untersagung des Streiks vom 23. bis zum 26. August 2021. bb. Der Arbeitskampf ist auch nicht wegen der Fehlens einer Notdienstregelung rechtswidrig. (1) Für die Rechtmäßigkeit des Warnstreiks vom 25. bis zum 26. August 2021 ist eine Regelung eines Notdienstes grundsätzlich erforderlich. Denn die Verfügungsklägerin betreibt Krankenhäuser und erbringt damit Leistungen zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit der Bevölkerung. Wenn die Krankenhäuser der Verfügungsklägerin ohne jeglichen Notdienst bestreikt würden, wären Gesundheitsschäden für die Patienten zu befürchten. In derartigen Streiksituationen unterliegen Arbeitskampfmaßnahmen spezifischen Einschränkungen, um unverhältnismäßige Eingriffe in das Gemeinwohl zu verhindern. Werden die sich hieraus ergebenden Grenzen durch Maßnahmen des Arbeitskampfes überschritten, stellt dies im Verhältnis zum Träger der Gemeinwohlaufgabe einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, gegen welchen Abwehrrechte aus §§ 823, 1004 BGB geltend gemacht werden können (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 16. Januar 2007 – 8 Sa 74/07 –, zitiert nach juris). (2) Angesichts dessen ist vorliegend von einer Notdienstregelung auszugehen. Erforderlich ist diesbezüglich nicht der Abschluss einer Notdienstvereinbarung, sondern die Einrichtung eines Notdienstes (vgl. ArbG Gießen, Urteil vom 6. März 2020 – 9 Ga 1/20 –, zitiert nach juris). Die den Warnstreik vom 23. bis zum 26. August 2021 organisierende Verfügungsbeklagte erklärte sich einseitig dazu bereit, einen Notdienst für den Fall des Warnstreiks einzurichten, wie sich aus ihrem Entwurf einer Notdienst-vereinbarung und dem diesen begleitenden Anschreiben vom 17. August 2021 an die Verfügungsklägerin ergibt, in dem die Verfügungsbeklagte mitteilte, sich an die Regelungen des Entwurfes auch ohne Abschluss der Vereinbarung halten zu wollen. Soweit die Verfügungsklägerin behauptet, die Regelung in Nr. 3 des Entwurfes der Notdienstvereinbarung über die Ausweitung des Streiks und der hieraus folgenden Schließungen nicht akzeptieren zu können, kann jedenfalls hinsichtlich des Warnstreiks vom 23. bis zum 26. August 2021 dahinstehen, ob diese Regelung eine ausreichende Versorgung der Patienten in den von der Verfügungsklägerin betriebenen Krankenhäusern tatsächlich in einem nicht mehr hinzunehmenden Umfang beeinträchtigt. Aufgrund der Dauer des Warnstreiks kann die in Nr. 3 des Entwurfes der Notdienstvereinbarung mögliche Ausweitung dieses Streiks allein aufgrund des Zeitablaufs tatsächlich nicht in Betracht kommen. Mangels weiteren Sachvortrages der Verfügungsklägerin als der insoweit darlegungsbelasteten Partei (vgl. ArbG Gießen am angegebenen Orte) ist davon auszugehen, dass ein in dieser Art und Weise gestalteter Notdienst für die Versorgung der Patienten und der Bevölkerung hinsichtlich des Streiks vom 23. bis zum 26. August 2021 ausreichend ist. cc. Fehlt es damit an einem Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin, hatte die zusätzlich begehrte Androhung von Ordnungsmitteln zu unterbleiben. b. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war auch hinsichtlich des dem Gericht nunmehr zur Entscheidung anfallen Hilfsantrages zurückzuweisen. Ist aus den o.a. Gründen davon auszugehen, dass der in dem Entwurf einer Notdienstvereinbarung der Verfügungsbeklagten geregelte Notdienst hinsichtlich des Warnstreiks vom 23. bis zum 26. August 2021 ausreichend ist, bleibt für die im Rahmen des Hilfsantrages angestrebte weitergehende Regelung kein Raum. II. Die Verfügungsbeklagte obsiegt, weshalb gem. §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 936, 922 Abs. 1, 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreites der Verfügungsklägerin aufzuerlegen waren. III. Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes beruht auf §§ 61 Abs. 1, 62 Abs. 2 ArbGG, 936, 922 Abs. 1, 3, 5 ZPO. Die Parteien streiten im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung um die Untersagung von Streikmaßnahmen. Die Verfügungsklägerin betreibt als großer kommunaler Krankenhauskonzern in der Geschäftsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Land Berlin u.a. mehrere Kliniken und ist Mitglied des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Berlin, der der tarifschließenden Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände angehört. Die Verfügungsbeklagte ist die für diese Branche zuständige DGB-Gewerkschaft. Aufgrund dessen sind sowohl Verfügungsklägerin als auch Verfügungsbeklagte an den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser in der für kommunale Arbeitgeber geltenden Fassung (nachfolgend: TVöD-K) gebunden. In den §§ 6, 6.1, 7.1, 8, 10 und 27 TVöD-K sind Regelungen über die Verfahrensweisen der Arbeitsvertragsparteien im Zusammenhang mit der Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit sowie Bereitschaftsdiensten, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit enthalten, die zu Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer auf Zeitausgleiche sowie zusätzliche Vergütungen führen können. Mit Schreiben unter dem 12. Mai 2021 forderte die Verfügungsbeklagte von der Verfügungsklägerin die Aufnahme von Verhandlungen zum Abschluss eines Tarifvertrages Entlastung, in dessen Rahmen eine Regelbesetzung der Stationen und Bereiche bei der Verfügungsklägerin und ein Verfahren zur Feststellung von Belastungssituationen vereinbart werden soll, die etwa in der Unterschreitung von dieser Regelbesetzung in den einzelnen Dienstbereichen, aber auch in dem Patientenverhalten begründet sein können. Zum Ausgleich dieser Belastungen soll es zu Zeitausgleichen in der Form von freien Arbeitstagen oder deren Ausgleich in finanzieller Form kommen. Die Verfügungsbeklagte setzte die Verfügungsklägerin mit Schreiben unter dem 17. August 2021 über der Durchführung eines Warnstreiks für die Zeit von Montag, dem 23. August 2021, mit Beginn der Frühschicht bzw. ab dem jeweiligen individuellen Dienstbeginn bis zum individuellen Dienstende am Mittwoch, dem 25. August 2021, inklusive der am Morgen des 26. August 2021 endenden Nachtschicht, in Kenntnis, dem Schreiben war ein Entwurf einer Notdienstvereinbarung für die Auseinandersetzung „Tarifvertrag Entlastung“ beigefügt. Das Anschreiben hat u.a. folgenden Wortlaut: „Wir erklären daher, dass wir während des Warnstreiks einen Notdienst auf der Grundlage des von uns vorgelegten Entwurfs für eine Notdienstvereinbarung (Ihnen vorgelegt am 03. August 2021) und den darin festgelegten Regelungen sicherstellen werden, so dass Notfälle, die zur Gefährdung von Gesundheit und Leben von Patient+innen führen könnten, sachgerecht behandelt werden.“ Der Entwurf der Notdienstvereinbarung hat u.a. folgenden Inhalt: „… § 2 Allgemeiner Grundsatz für die Besetzung Die Besetzung der von den Arbeitskampfmaßnahmen betroffenen Stationen/Bereiche erfolgt im folgenden Umfang, sofern nicht weitergehende Einschränkungen durch [die Verfügungsbeklagte] angezeigt werden (§ 3) bzw. nicht zum Schutz von Leben und Gesundheit der Patienten unvermeidbare zusätzliche Notdienstarbeiten erforderlich sind (§ 4): 1. In den Bereichen OP, Anästhesie, Endoskopie, HKL, Dialyse, Radiologie, Anglographie und allen anderen nicht im Wechselschichtdienst arbeitenden Bereiche erfolgt die personelle Besetzung auf der Grundlage des Wochenend- und Bereitschaftsdienstniveau des jeweiligen Bereiches. Diese Bereiche stehen nur für die Notfallversorgung zur Verfügung. Notoperationen sind vorher mit der … Streikleitung an den jeweiligen Klinikstandorten zu kommunizieren. 2. In allen anderen Bereichen und Stationen erfolgt die personelle Besetzung, auf dem Niveau der geringsten Wochenendbesetzung der letzten drei Monate. Die Regelung nach § 3 bleibt hiervon unberührt. § 3 Weitergehende Einschränkungen Soweit durchgeführte Streikmaßnahmen dazu führen werden, dass in einzelnen Stationen/Bereichen die in § 2 geregelte Besetzung voraussichtlich nicht aufrechterhalten werden kann, wird die [Verfügungsbeklagte] der [Verfügungsklägerin] diese Stationen/Bereiche unter Angabe des Umfanges der zusätzlichen Einschränkungen mit folgender Mindestankündigungsfrist schriftlich anzeigen: o Auswirkungen auf einzelne Bettenkapazitäten – drei Kalendertage o Auswirkungen auf alle Betten einer Station/eines Bereiches – sechs Kalendertage Mit der [frist-] und formgerechten Mitteilung reduziert sich der in § 2 geregelte Umfang der Besetzung entsprechend. …“ Am 23. August 2021 begann der Warnstreik. Im Rahmen des bereits am 20. August 2021 bei dem Arbeitsgericht (nachfolgend: ArbG) Berlin eingegangenen und der Verfügungsbeklagten am 23. August 2021 zugestellten Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt die Verfügungsklägerin die Untersagung des Warnstreiks. Das Gericht hat im Rahmen eines bis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung vor der Kammer geltenden Zwischenbeschlusses vom 23. August 2021 der Verfügungsbeklagten die Fortsetzung des Streiks untersagt. Nach Ansicht der Verfügungsklägerin verstößt die Verfügungsbeklagte mit den von ihr durchgeführten Streikmaßnahmen zum Abschluss eines Tarifvertrages zum Zwecke der Stärkung des Gesundheitsschutzes mittels weiterer Belastungsschutzregeln gegen die Friedenpflicht, denn in dem TVöD-K sei ein umfassendes Arbeitszeitregime enthalten, das in sich geschlossene Regelungen enthalte, die dazu dienen würden, eine übermäßige Belastung der tarifunterworfenen Arbeitnehmer zu verhindern und mithin auch den Gesundheitsschutz sicherzustellen. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 24. August 2021 hat die Verfügungsklägerin ihren Sachvortrag dahingehend ergänzt, dass die Regelung in Nr. 3 des Entwurfes der Notdienstvereinbarung nicht umsetzbar sei. Die Verfügungsklägerin beantragt sinngemäß, 1. der Verfügungsbeklagten es zu untersagen, ihre Mitglieder und sonstige Arbeitnehmer, Auszubildende sowie Praktikanten der Verfügungsbeklagten ab Montag, den 23. August 2021, mit Beginn der Frühschicht bzw. ab dem jeweiligen individuellen Dienstbeginn bis zum individuellen Dienstende bis einschließlich Mittwoch, den 25. August 2021, inklusive der Nachtschicht, die am 26. August 2021 morgens endet, zu Streiks aufzurufen und/oder Streiks im genannten Zeitraum durchzuführen; 2. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Unterlassungspflicht ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Vorsitzenden ihres Bundesvorstandes, anzudrohen; hilfsweise der Verfügungsbeklagten es zu untersagen, ihre Mitglieder und sonstige Arbeitnehmer, Auszubildende sowie Praktikanten der Antragsstellering ab Montag, den 23. August 2021 ab dem mit Beginn der Frühschicht bzw. ab dem individuellen Dienstbeginn bis zum individuellen Dienstende bis einschließlich Mittwoch, den 25. August 2021, inklusive der Nachtschicht, die am 26. August 2021 morgens endet, zu Streiks aufzurufen und/oder Streiks im genannten Zeitraum durchzuführen, soweit von der Verfügungsbeklagten nicht die Leistung von Notdienstarbeiten nach Maßgabe der Notdienstvereinbarung zwischen den Parteien vom 9. Oktober 2020 gewährleistet wird. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass ein Verstoß gegen die Friedenspflicht nicht vorliege. Denn der TVöD-K enthalte Regelungen zu den Sonderformen der Arbeit, nämlich Wochenend-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit sowie Bereitschaftsdiensten, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit, die sich alle quantitativ problemlos bestimmen ließen, während die Zielrichtung des Tarifvertrages Entlastung in erster Linie die Festlegung einer Mindestpersonalausstattung sei, die als Annex Regelungen zum Belastungsausgleich enthalte. Hierbei handele es sich um ein tarifvertragliches Sanktionsinstrument insbesondere zu den Regelungen der Personalbesetzung. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.