12 Ca 8032/20

Die Kammer erklärt den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für nicht eröffnet. Das Verfahren wird an das zuständige Landgericht Düsseldorf verwiesen. 12 Ca 8032/20 Arbeitsgericht Düsseldorf Beschluss In dem Rechtsstreit X. Kläger Prozessbevollmächtigte X. gegen L. Beklagte Prozessbevollmächtigte V. hat die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf am 23.09.2021 ohne mündliche Verhandlung durch die Richterin am Arbeitsgericht H. als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter T. und den ehrenamtlichen Richter E. beschlossen: Die Kammer erklärt den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für nicht eröffnet. Das Verfahren wird an das zuständige Landgericht Düsseldorf verwiesen. Gründe: I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen und in der Hauptsache über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung. Der Kläger ist seit dem 1.11.2019 als im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer zu einem Bruttomonatsgehalt i.H.v. 7500 € bei der Beklagten beschäftigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Geschäftsführer Dienstvertrag (Bl. 110-118 der Akte) verwiesen Er ist noch Geschäftsführer der ehemaligen Mitgesellschafterin der Beklagten, der typzwo GmbH. Der Kläger selbst hat das Vertragsverhältnis zum 30.4.2021 fristgemäß gekündigt. Die Beklagte ihrerseits hat ihm mit Schreiben vom 23.11.2020 außerordentlich und fristlos gekündigt und ihn als Geschäftsführer abberufen. Mit der am 14.12.2020 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klageschrift wendet sich der Kläger gegen die außerordentliche Kündigung und begehrt den Fortbestand bis zum 30.4.2021 sowie die Weiterbeschäftigung als Geschäftsführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gründungschutzverfahrens. Er ist der Auffassung, dass er seit dem 1.11.2019 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehe. Er sei nach dem Arbeitsvertrag weisungsgebunden gewesen. Der Arbeitsort und Arbeitszeit seien ihm vorgegeben gewesen. Er verweist insoweit auf § 1 Ziffer 1, 6 und 8 des Geschäftsführerdienstvertrages. Die Beklagte rügt den beschrittenen Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten. II. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet. Es handelt sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG . 1. Die Gerichte für Arbeitssachen sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG . a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. b) Auszugehen ist dabei vom allgemeinen nationalen und nicht von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (vgl. zum Status von Geschäftsführern: zur gerichtlichen Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen nach der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 EuGH 10. September 2015 - C-47/14 - [Holterman Ferho Exploitatie ua.] Rn. 41 ff.; zur Massenentlassungsrichtlinie98/59/EG EuGH 9. Juli 2015 - C-229/14 - [Balkaya] Rn. 34; zur Mutterschutzrichtlinie92/85/EWG EuGH 11. November 2010 - C-232/09 - [Danosa] Rn. 51). Die Frage des Zugangs zu den Gerichten für Arbeitssachen und der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche der nationalen Gerichte fällt nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Das Arbeitsgerichtsgesetz basiert nicht auf Unionsrecht und setzt dieses nicht um. § 5 ArbGG liegt keine unionsrechtliche Bestimmung zugrunde (vgl. BAG 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 13 ; GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 5 Rn. 45a; Boemke RdA 2018, 1, 21 mwN; Reinfelder RdA 2016, 87, 89 ; Vielmeier NZA 2016, 1241 ; Lunk NJW 2015, 528 ). Durch dieses Verständnis wird dem Dienstverpflichteten ein ggf. unionsrechtlich vermittelter Schutz nicht versagt. Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist in Bereichen, in denen Unionsrecht anzuwenden ist, das nicht auf den Arbeitnehmerbegriff des nationalen Rechts verweist, unabhängig davon zu beachten, ob der Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen oder den ordentlichen Gerichten geführt wird. 2. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht schon nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen. Der Kläger wurde bereots von seinem Amt als Geschäftsführer abberufen. 3. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG eröffnet. Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich nicht allein dadurch, dass er abberufen wird. Das Anstellungsverhältnis wird durch den Abberufungsakt nicht zum Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 16 ; 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - zu II 1 b aa der Gründe; 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93 - zu II 3 b bb der Gründe) und der Organvertreter nicht zur arbeitnehmerähnlichen Person. Die Gerichte für Arbeitssachen sind deshalb zur Entscheidung des Rechtsstreits nur berufen, wenn es sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG handelt. Dies ist vorliegend nicht der Fall. a) Die Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gegeben, weil der Kläger nicht Arbeitnehmer der Beklagten ist. aa) Die bloße Behauptung des Klägers, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, begründet nicht die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG . Es handelt sich bei der Klage nicht um einen sog. Sic-non-Fall. Die Fallgruppen „sic non“, „aut aut“ und „et et“ hat die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage entwickelt, welche Anforderungen an das klägerische Vorbringen zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen in Abgrenzung zu den ordentlichen Gerichten zu stellen sind (vgl. BAG 8. September 2015 - 9 AZB 21/15 - Rn. 18 mwN). Ein sog. Sic-non-Fall liegt vor, wenn die Klage nur dann begründet sein kann, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesem Fall eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ( BAG 3. Dezember 2014 - 10 AZB 98/14 - Rn. 17 ; 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 21 mwN). bb) Der Kläger greift die fristlose Kündigung der Beklagten unabhängig davon an, ob das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis einzuordnen ist. Der Erfolg der Klage ist bei einer fristlosen Kündigung nicht von Arbeitnehmerstellung abhängig. Auch bei Bestehen eines freien Dienstverhältnisses wäre die Wirksamkeit der Kündigung am Maßstab des § 626 BGB zu überprüfen. Auf die Wirksamkeit einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung kommt es nicht an, weil der Kläger einen Eigenkündigung ausgesprochen hat, die spätestens zur Beendigung führen wird. cc) Die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hat der Klägernicht schlüssig dargelegt. (1) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von einem Dienstverhältnis durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Nach § 611a Abs. 1 BGB ist Arbeitnehmer, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 (BGBl. I S. 258, 261) eingefügte, am 1. April 2017 in Kraft getretene Regelung des § 611a BGB entspricht hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis in Abs. 1 den nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geltenden, aus § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB abgeleiteten Grundsätzen (vgl. hierzu BAG 17. Oktober 2017 - 9 AZR 792/16 - Rn. 12 ; 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 - Rn. 16 ). (2) Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Sein Dienstvertrag ist auf eine Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramts gerichtet (vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - Rn. 18 , BAGE 116, 254 ; BGH 10. Mai 2010 - II ZR 70/09 - Rn. 7 ). Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner oder einen weiteren Geschäftsführer neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35 , 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Berücksichtigt man dies, kann eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. BAG 24. November 2005 - 2 AZR 614/04 - aaO). Ein Arbeitsverhältnis setzt voraus, dass die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (vgl. BAG 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - zu III 2 b der Gründe). (3) Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind im Streitfall nicht erfüllt. Weder der Dienstvertrag noch die von des Klägers behauptete tatsächliche Vertragsdurchführung lässt den Schluss zu, der Klägersei intern Weisungen der Beklagten unterlegen, die es rechtfertigten, das Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Die Regelungen des Dienstvertrags weisen das Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis aus und begründen kein Weisungsrecht der Beklagten, das über ein gesellschaftsrechtliches hinausgeht. Aus der Beschränkung auf eine Gesamtvertretungsberechtigung gemeinsam mit einem Prokuristen folgt keine Stellung als Arbeitnehmer. Die Bestimmung von Zeit und Ort der Dienstleistung bleibt dem Geschäftsführer vorbehalten. Die Festlegung eines Dienstortes in § 1 Ziffer 8 des Geschäftsführerdienstvertrages bedeutet ja nicht, dass der Geschäftsführer nur dort seine Tätigkeit zu erbringen hat. Auch die aus § 1 Ziffer 6 des Dienstvertrages resultierende Verpflichtungen, die ganze Arbeitskraft, seine Erfahrungen und Kenntnisse der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen und dies mindestens während der allgemein geltenden Arbeitszeit für leitende kaufmännische Angestellte, sind kein Indiz für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, sondern Folge der Organstellung als Geschäftsführer, die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegt. Die Vertragsdurchführung lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, die Parteien hätten abweichend von den Bestimmungen des Dienstvertrags ein Arbeitsverhältnis begründen wollen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet sind, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt ( BAG 27. Juni 2017 - 9 AZR 133/16 - Rn. 29 mwN). Dies ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht. H.