3 Ga 18/23

Leitsatz: 1. Wesentliche Nachteile sind bei der gebotenen summarischen Überprüfung von Versetzungsanordnungen des Arbeitgebers nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Allein der Umstand, dass eine möglicherweise vertragswidrige Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, reicht hierfür nicht aus. Vielmehr erfordert bei Weisungen des Arbeitgebers zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ein deutlich gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers, wie es bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens oder bei Vorliegen schwerer Gewissenskonflikte bestehen kann.(Rn.13) 2. Es fehlt an der besonderen Eilbedürftigkeit, wenn der Arbeitnehmer über mindestens 2 Monate mit seiner Antragserhebung zuwartet.(Rn.15) 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.098,52 € festgesetzt. 4. Die Berufung wird, soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist, nicht zugelassen. Der Antrag ist zulässig, aber in der Sache unbegründet. I. Nach § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt werden. Eine einstweilige Verfügung ist nach § 935 ZPO zu erlassen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen auch zum Zweck der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen dringend erforderlich erscheint. Voraussetzung dafür ist auch im Rahmen des § 940 ZPO das Vorliegen einer zu sichernden Rechtsposition (Verfügungsanspruch) sowie eine besondere Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund), welche es erforderlich macht, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor einer Klärung strittiger Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nach summarischer Prüfung eine vorläufige Regelung zu treffen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 25.07.2017 - 11 SaGa 605/17). Es muss eine Abwägung der Folgen des Erlasses bzw. Nichterlasses der einstweiligen Verfügung unter Beachtung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache erfolgen (LAG Köln 07.04.2016 - 12 SaGa 9/16). Wesentliche Nachteile sind bei der summarischen Überprüfung von Versetzungsanordnungen des Arbeitgebers nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Allein der Umstand, dass eine möglicherweise vertragswidrige Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, reicht hierfür nicht aus. Vielmehr erfordert die Bejahung eines Verfügungsgrundes für eine einstweilige Verfügung gegen Weisungen des Arbeitgebers zu Inhalt, Ort und Art der Arbeitsleistung, ein deutlich gesteigertes Abwehrinteresse des Arbeitnehmers, wie es bei erheblichen Gesundheitsgefahren, einer drohenden irreparablen Schädigung des beruflichen Ansehens oder bei schweren Gewissenskonflikten bestehen kann. Neben einem gesteigerten Abwehrinteresse des Arbeitnehmers erkennt die Rechtsprechung lediglich bei einer offenkundigen Rechtswidrigkeit der arbeitgeberseitigen Maßnahme das Bestehen eines Verfügungsgrundes an (vgl. dazu LAG Köln 10.02.2017 - 4 SaGa 3/17 - mwN); Korinth, Einstweiliger Rechtschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 3. Aufl. 2015, Rn. 51, 56) (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 10. Juni 2020 – 8 SaGa 1/20 –, Rn. 24 - 25, juris). II. Es fehlt an einem Verfügungsgrund. Nach summarischer Prüfung ist unabhängig von der Frage, ob die Beklagte gemäß § 106 GewO und unter Beachtung von § 99 BetrVG berechtigt war, dem Kläger eine Tätigkeit im Ambulanzzentrum zuzuweisen, eine Eilbedürftigkeit nicht zu erkennen. 1. Der Kläger hat durch seine späte Antragserhebung die Eilbedürftigkeit selbst widerlegt. Trotz der bereits im Juni 2023 erlangten Kenntnis, dass die Beklagte ihm eine fachärztliche Tätigkeit im Ambulanzzentrum in P. ab dem 01.10.2023 zuweisen wollte, welche spätestens mit Schreiben vom 25.09.2023 dahingehend konkretisiert wurde, dass die Beklagte nach Schließung der stationären Allgemeinchirurgie am Klinikstandort P. ihn dort weiterhin im ambulanten OP-Bereich und Sprechstundenbereich mit gleichbleibender tariflicher Vergütung als Oberarzt, jedoch unter Wegfall der unsteten Leistungen und Vergütungsbestandteile beschäftigen will, wartete der Kläger bis zum 11.12.2023, dem Zeitpunkt, an welchem er nach ursprünglicher Prognose wieder genesen sein sollte, und somit über mindestens 2 Monate zu. Der Kläger kann sich auch nicht auf mit der Beklagten geführte Verhandlungen berufen, denn diese gingen nicht um die Art der zukünftigen Beschäftigung, sondern zielten auf eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses. 2. Darüber hinaus ist nicht zu erkennen, dass durch eine möglicherweise rechtswidrige Weisung, welche die Beklagte unterlassen soll, dem Kläger wesentliche oder irreparable Nachteile entstehen. Derzeit ist der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Im Falle seiner Genesung hat der Kläger eine fachärztliche Tätigkeit als ambulant operierender und in der Sprechstunde beratender Chirurg an dem Standort zu erbringen, an welchem er auch bislang seine Arbeitsleistung erbracht hat. Auch bislang gehörten diese Tätigkeiten bereits zu seinem geschuldeten Tätigkeitsspektrum. Arbeitsvertraglich ist eine Tätigkeit als Facharzt für Chirurgie geschuldet, wobei infolge der Ernennung zum Oberarzt eine konkludente Vertragsänderung für die Tätigkeit als Oberarzt der Klinik für Allgemein- und Viszeralchirugie am Standort P. geschuldet sein dürfte, allerdings unter Beachtung des tariflichen Weisungsrechtes. Es ist für das Gericht mangels konkreten und glaubhaft gemachtem Vortrags zu dem tariflichen Eingruppierungsmerkmalen für die Tätigkeit als Oberarzt und der im Einzelnen ausgeübten Tätigkeit nicht feststellbar, ob die nunmehr zugewiesene Tätigkeit die Eingruppierungsmerkmale noch oder eben nicht mehr erfüllt. Eine erhebliche Degradierung, die zu einem Reputationsverlust bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens führen wird, ist zumindest nicht zu erkennen. Gleiches gilt für einen Wissensverlust. 3. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit der Weisung ist nicht zu erkennen. Ohne weiteren konkreten Sachvortrag, welcher im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hätte glaubhaft gemacht werden müssen, lässt sich nicht feststellen, ob infolge der Schließung der Klinik für Allgemein- und Viszeralchirurgie und der Bildung des Ambulanzzentrums am selben Standort eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn anzunehmen ist, die aufgrund der Dauer der vorgesehenen Tätigkeit der Zustimmung des Betriebsrates oder seiner Ersetzung bedarf. Ob die Weisung vom arbeitsvertraglichen Direktionsrecht gedeckt ist, lässt sich ebenfalls mangels Vortrages zu den konkreten tariflichen Tätigkeitsmerkmalen eines Oberarztes in der Fachrichtung Chirurgie nicht feststellen. Zumindest hat der Kläger im Ambulanzzentrum weiterhin chirurgische Eingriffe vorzunehmen, wie sie auch zuvor bereits ambulant vorgenommen hat. Gleiches gilt für die Sprechstundentätigkeit und Notfalltätigkeit. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. IV. Der Wert des Streitgegenstandes wurde entsprechend einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt bemessen. V. Mangels Berufungszulassungsgründen gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG war die Berufung nicht gemäß § 64 Abs. 2 a ArbGG zuzulassen. Unberührt von dieser Entscheidung bleibt die Statthaftigkeit der Berufung für den Kläger nach dem Wert seiner Beschwer. Der Kläger begehrt den Erlass einer Unterlassungsverfügung, dem Kläger die ärztliche Arbeitsleistung im Ambulanzzentrum P. zuzuweisen. Der Kläger ist Facharzt für Chirurgie und für Urologie. Zwischen den Parteien besteht seit dem 01.04.2004 ein Arbeitsverhältnis. Nach dem Arbeitsvertrag vom 06.06.2007 ist er im Rahmen der jeweiligen Aufgaben des Krankenhauses als Facharzt für Chirurgie beschäftigt. Die Anwendung der Haustarifverträge mit dem Marburger Bund in der jeweiligen Fassung ist vereinbart. Am 01.11.2015 wurde der Kläger zum Funktionsoberarzt der Klinik für Allgemein- und Viszeralchirurgie am Standort P. ernannt mit dem Hinweis, dass die mit der Funktion einhergehende Zulagenregelung sich aus dem Haustarifvertrag ergäbe. Am 12.05.2016 vereinbarten die Parteien in Ergänzung des Arbeitsvertrages die Ableistung von 6-7 Rufdiensten im Jahresdurchschnitt gegen eine pauschale Dienstvergütung i. H. v. 2.700,- € brutto unter Wegfall einer gesonderten Abrechnung der Dienste. Am 01.07.2017 wurde er zum Oberarzt der Klinik für Allgemein- und Viszeralchirurgie am Standort P. ernannt. Als solcher führte er neben stationären Operationen auch ambulante Operationen und Sprechstunden durch. Mit Änderungsvertrag vom 01.12.2021 wurde die regelmäßige Arbeitszeit auf 32 Wochenstunden reduziert. Das durchschnittlich erzielte Gehalt betrug monatlich zuletzt 10.098,52 € brutto. Aufgrund unternehmerischer Entscheidung wurden die stationären Leistungen am Standort Saalfeld gebündelt und der Standort P. zum 01.10.2023 in ein Ambulanzzentrum gewandelt, in welchem ambulante chirurgische Leistungen, ambulante Operationen und die Notfallambulanz durchgeführt und Sprechstunden abgehalten werden. Eine Klinik für Allgemein- und Viszeralchirurgie wird dort nicht mehr betrieben. Eine Zustimmung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrates zu einer möglicherweise anzunehmenden Versetzung wurde bislang nicht eingeholt. Die Beklagte führte mit dem Kläger am 20.06.2023 ein Personalgespräch, in welchem sie ihm mitteilte, dass es aufgrund einer Umstrukturierung zum 01.10.2023 in P. keine Station für Allgemein- und Viszeralchirurgie mehr geben werde. Ihm wurde mitgeteilt, dass er zukünftig als Operateur im Ambulanzzentrum P. vorgesehen sei. Der weitere Gesprächsinhalt ist streitig. Mit Schreiben vom 25.09.2023 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er aufgrund der Umstrukturierung zukünftig ab dem 01.10.2023 in dem Ambulanzzentrum mit gleichbleibender tariflicher Vergütung als Oberarzt und Facharzt für Chirurgie am Standort P. beschäftigt werden solle und zwar im ambulanten OP-Bereich, im Sprechstundenbereich und der Notfallambulanz. Er wurde informiert, dass die Vergütung für unstete Bezüge (Rufbereitschaftspauschale, pauschale Überstundenvergütung) entfalle mit Wegfall des Dienstsystems, jedoch nach einem Interessenausgleich/Sozialplan in den ersten 6 Monaten eine Ausgleichszahlung von 50 % der unsteten Bezüge und für die weiteren 6 Monate von 25 % erfolge. Seit Anfang September 2023 ist der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig und ist nach einem Anfang Dezember eingetretenen medizinischen Notfall weiterhin arbeitsunfähig, absehbar bis mindestens März 2024. Am 19.10.2023 erhob der Kläger im Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Gera, Az. 3 Ca 1441/23 Klage. Die am 10.11.2023 durchgeführte Güteverhandlung sowie die weiteren über 2 Wochen geführten außergerichtlichen Güteverhandlungen blieben erfolglos. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist am 11.12.2023 eingegangen. Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte dürfe ihm im Rahmen ihres Weisungsrechtes eine Tätigkeit im Ambulanzzentrum in P. nicht zuweisen. Der Kläger sei nach seinem Arbeitsvertrag als Oberarzt in der stationären Klinik und nicht allgemein im Fachgebiet für Allgemein- und Viszeralchirurgie am Klinikstandort P. eingestellt. Eine Tätigkeit in der Ambulanz sei von dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht nicht gedeckt, da es sich insbesondere nicht um eine gleichwertige Arbeit handele. Zudem handele es sich um eine Versetzung, zu welcher die Zustimmung des Betriebsrates nicht eingeholt sei. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung sei deshalb eine Weisung, im Ambulanzzentrum zu arbeiten, rechtswidrig. Bei einer Arbeit im Ambulanzzentrum drohe ihm neben dem Wegfall der unsteten Bezüge in Höhe eines Drittels seines Monatseinkommens ein Reputations- und Wissensverlust. Nach Rücknahme eines allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrages beantragt der Verfügungskläger nunmehr noch, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, gegenüber dem Verfügungskläger anzuordnen, dass dieser seine Arbeitsleistung im Ambulanzzentrum am Standort P. zu erbringen hat. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Es fehle sowohl am Verfügungsanspruch als auch am Verfügungsgrund. Bei der seit dem 01.10.2023 im ambulanten OP-Bereich zu erbringenden Tätigkeit sei der Kläger als Facharzt für Chirurgie und Oberarzt tätig. Es liege keine arbeitsvertragliche Konkretisierung vor, dass der Kläger als Oberarzt nur in einer bestimmten Klinik oder nur mit stationären Leistungen zu beschäftigen sei. Aus der Ernennung im Jahre 2017 folge dies nicht, zumal der arbeitsvertraglich in Bezug genommene Manteltarifvertrag ein weites Direktionsrecht enthalte und in § 3 Abs. 6 MTV die Versetzung oder Abordnung aus betrieblichen Gründen vorgesehen sei. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht sei vor dem Hintergrund, dass dem Kläger eine Tätigkeit als Facharzt für Chirurgie als Oberarzt unter Beibehaltung seiner Vergütung als Oberarzt angeboten sei, nicht verletzt. Eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne liege nicht vor, da mit Ausnahme des Umstandes, dass nur noch ambulant behandelt werde, sich die Struktur in P. nicht verändert habe.