7 BV 33/13

Der Antrag wird zurückgewiesen. I. Der antragstellende Arbeitgeber (Beteiligte zu 1.) begehrt die Ersetzung der verweigerten Zustimmung des am Verfahren beteiligten Betriebsrats (Beteiligter zu 2.) zur fristlosen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden (Beteiligter zu 3.). 1. Die Arbeitgeberin vertreibt, installiert und wartet Aufzüge, Fahrtreppen, Rollbänder und andere horizontale Transportsystem. Beteiligter zu 2. ist der in der Niederlassung Hamburg gebildete Betriebsrat. Der Beteiligte zu 3. ist der Vorsitzende des Beteiligten zu 2. Er ist am 10.XX.19XX geboren und seit dem 03.01.19XX, nunmehr auf Grundlage des am 22.05.1990 geschlossenen Arbeitsvertrags (Anlage ASt. 1, Bl. 9 d.A.), bei der Arbeitgeberin bzw. deren Rechtsvorgängern als „Projektleiter Großprojekte“ beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vereinbart, die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate zum Ende eines Quartals, sofern nicht gesetzlich Vorschriften andere Fristen vorsehen. Auf die Regelungen des Arbeitsvertrags im Übrigen wird Bezug genommen. Seit 2007 übt der Beteiligte zu 3. jedenfalls ganz überwiegend Betriebsratstätigkeit aus und bezieht sei dem 01.02.2008 gesetzliche Altersrente. 2. Zwischen den Parteien war vor dem Arbeitsgericht Hamburg ein Beschlussverfahren zum Aktenzeichen 7 BV 27/13 anhängig, in dem die Antragstellerin eine Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. verfolgte. Die Antragstellerin warf dem Beteiligten zu 3. vor, dass dieser an verschiedenen Tagen im Jahr 2013 seiner arbeitsvertraglichen Pflicht zur Tätigkeit nicht genügt, jedenfalls aber unter Verletzung der hierfür bei der Antragstellerin geltenden Regelungen frei genommen habe. Die Kammer hat den Antrag durch Beschluss vom 19.12.2013 zurückgewiesen, welcher jedoch noch nicht rechtskräftig ist. 3. Am 27.09.2013 war der Beteiligte zu 3. während des gesamten Tages nicht in der Niederlassung der Antragstellerin. Der Personalleiter der Antragstellerin, Herr N., erfuhr am 30.09.2013 während eines Auslandsurlaubs telefonisch von diesem Umstand. Nachdem Herr N. am 14.10.2013 aus dem Urlaub zurückgekehrt war, schrieb er am 15.10.2013 eine E-Mail an den Beteiligten zu 3., in der er um Mitteilung bat, wo der Beteiligte zu 3. am 27.09.2013 gewesen ist. Am 16.10.2013 antwortete der Beteiligte zu 3. per E-Mail: „AB für den 09.09.2013 siehe Abwesenheitsliste“. Herr N. rief am 16.10.2013 den Beteiligten zu 3. an und fragte nach der Bedeutung dieser Nachricht. Der Beteiligte zu 3. erläuterte, dass er am 09.09.2013, während seines Urlaubs, wegen des Antrags der Antragstellerin nach § 103 BetrVG vom 05.09.2013 betreffend seine außerordentliche Kündigung ins Büro gekommen sei, um vom Betriebsrat wegen dieses Antrags angehört zu werden. Diesen Tag, den er während seines Urlaubs im Büro verbracht habe, habe er nachgeholt und sei daher am 27.09.2013 nicht ins Büro gekommen. Einen förmlichen Urlaubsantrag stellte der Beteiligte zu 3. für den 27.09.2013 nicht. 4. Am 11.10.2013 war der Beteiligte zu 3. abermals während des gesamten Tages nicht im Büro. Herr F. fragte den Beteiligten zu 3. am 10.10.2013, ob dieser am 11.10.2013 Zeit habe, um mit ihm über Incentives u.a. zu sprechen. Der Beteiligte zu 3. erklärte Herrn F. daraufhin, er sei am 11.10.2013 nicht im Hause, da er während seines letzten Urlaubs an einem Tag erkrankt gewesen sei und er diesen Tag am 11.10.2013 nachhole. Der Beteiligte zu 3. hatte weder seinen Vorgesetzten noch die Personalabteilung über diesen Krankentag informiert, noch hatte er für diesen Tag ein Urlaubsstorno eingereicht. 5. Zuvor hatte der Beteiligte zu 3. folgende Abmahnungen erhalten: Eine Abmahnung vom 22.02.2013 (Anlage ASt 5, Bl. 16 d.A.) betraf die Teilnahme an einem Termin vor dem Arbeitsgericht in Rostock. Eine Abmahnung vom 02.05.2013 (Anlage ASt 6, Bl. 17 d.A.) betraf das Verlassen des Arbeitsplatzes ohne Ankündigung oder Genehmigung zur Teilnahme an der Beerdigung eines Kollegen. 6. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 17.10.2013 beim Beteiligten zu 2. die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 103 BetrVG für den Beteiligten zu 3. Dieses Schreiben ging dem Beteiligten zu 2. am 18.10.2013 zu; dieser verweigerte seine Zustimmung mit Schreiben vom 10.10.2013. Die Beteiligte zu 1. behauptet, dass der Beteiligte zu 3. am 27.09.2013 keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt habe, so dass er auch keinen Anspruch auf Arbeitsbefreiung bzw. nachträglichen Urlaub gehabt habe. Damit habe der Beteiligte zu 3. seine Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung vorsätzlich verletzt. Selbst wenn dieses der Fall gewesen wäre, habe er kein Recht gehabt, diesen eigenmächtig zu nehmen, er hätte vielmehr einen schriftlichen Urlaubsantrag an Herrn F. richten müssen, wie er dies auch sonst tue. Auch wegen seines Vorgehens am 11.10.2013 habe der Beteiligte zu 3. arbeitsvertragliche Pflichten verletzt, da er keinen Urlaubsantrag gestellt, sondern vielmehr eigenmächtig seinen Urlaub angetreten habe. Der Beteiligte zu 3. übe nicht ausschließlich Betriebsratstätigkeit aus, sondern sei auch mit Arbeiten im Bereich der EDV in der Niederlassung Hamburg befasst. So werde er von den Mitarbeitern der Niederlassung insbesondere bei Funktionsstörungen von Hard- oder Software hinzugezogen, dies mit einem zeitlichen Umfang von ca. 2 Stunden pro Woche. Die Beteiligte zu 1. beantragt, die Zustimmung des Antragsgegners und Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen. Die Beteiligten zu 2. und 3 beantragen, den Antrag zurückzuweisen. Die Beteiligten zu 2. und 3. behaupten, dass die Beteiligte zu 1. dem Beteiligten zu 3. seit mehr als 25 Jahren keine Arbeitsaufgaben mehr zugewiesen habe. Dieser sei auch nicht mit Arbeiten im Bereich der EDV in der Niederlassung Hamburg tätig gewesen. Hierbei könne es sich nur um Gefälligkeitsauskünfte gegenüber Kollegen gehandelt haben, wenn diese insbesondere im privaten Bereich mit ihrer EDV Probleme haben. Der Beteiligte zu 3. sei weder arbeitsvertraglich zu solchen Assistenzen verpflichtet gewesen noch habe er einen entsprechenden Auftrag von der Beteiligten zu 1. erhalten. Der zeitliche Umfang solcher Gefälligkeiten belaufe sich allenfalls auf 10 bis 20 Minuten pro Woche. Weil die Beteiligte zu erstens dem Beteiligten zu 3. weder Arbeitsaufgaben angetragen noch abverlangt habe, habe Letzterer auch keine Pflicht zur Arbeitsleistung verletzt. Der Beteiligte zu 3. habe am 09.09.2013 Betriebsratstätigkeiten erbracht: An diesem Tag habe über die Anhörung des Beteiligten zu 3. im Rahmen des Verfahrens nach § 103 BetrVG auch eine Betriebsratssitzung mit anderweitigen Tagesordnungspunkten, die ursprünglich für den darauf folgenden Mittwoch geplant waren, stattgefunden. Hier habe der Beteiligte zu 3. den Vorsitz geführt. Darüber hinaus habe der Beteiligte zu 3. an diesem Tag um 12:45 Uhr auch einem Termin beim Arbeitsgericht Hamburg in einem Beschlussverfahren wahrgenommen, welches die Antragstellerin betraf. Betriebliche Gepflogenheit bei der Antragstellerin sei es, dass nur für den Jahresurlaub ein schriftlicher Urlaubsantrag notwendig sei, nicht aber für Freizeitausgleich. Ein Freizeitausgleich könne von den Mitarbeitern eigenverantwortlich genommen werden, sofern keine betrieblichen Notwendigkeiten dagegen stehen. Dieses sei im Fall des Beteiligten zu 3. der Fall, weil dieser keine Arbeitsaufgaben zu erfüllen habe. Daher sei es jahrelang geübte Praxis, dass sich der Beteiligte zu 3. im Falle des Freizeitausgleich lediglich in die Abwesenheitsliste einträgt. Bei dieser handele es nicht nur um eine Hilfe im Brandfall, sondern um eine Abwesenheitsliste der Niederlassung, wie dies auch der Arbeitsanweisung vom 18.05.1995 (Anlage A 1, Bl. 41 d.A.) entspreche. In Anbetracht dessen, dass der Beteiligte zu 3. Herrn F. bereits am 10.10.2013 mitgeteilt hat, dass dieser am 11.10.2013 einen Freizeittag nehmen werde und dieser das auch nicht problematisiert habe, sei nicht nachvollziehbar, warum der Beteiligte zu 3. für den Krankheitstag einen Urlaubsstorno hätte einreichen müssen. Die Abmahnungen seien nicht entscheidungserheblich. Bei der Abmahnung wegen des Gerichtstermins sei im Streit, ob der Beteiligte zu 3. Betriebsratstätigkeit wahrgenommen habe. Die Teilnahme des Betriebsratsvorsitzenden an Beerdigungen von Kollegen sei jahrzehntelange Praxis gewesen. Zudem könnten diese Abmahnungen wegen anderweitiger Rechtshängigkeit in dem Zustimmungsersetzungsverfahren zum Az. 7 BV 27/13 für dieses Verfahren nicht herangezogen werden. Auf den Tatsachenvortrag der Beteiligten in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen. II. 1. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i. V. m. § 15 Abs. 1 KSchG hat die Arbeitgeberin dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB voraus, es müssen also Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. etwa BAG 10.02.1999 - 2 ABR 31/98, BAGE 91, 30). Kommt danach eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber i. S. v. § 15 Abs. 1 KSchG aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 KSchG besonders geschützten Personenkreis ausgeschlossen (BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 821/06 - Rn. 25 ff., BAGE 125, 267; BAG 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969). 2. Nach diesen Maßstäben ist die von dem Beteiligten zu 2. verweigerte Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 3. nicht zu ersetzen. Selbst wenn das Verhalten des Beteiligten zu 3. eine Vertragspflichtverletzung darstellen sollte, wäre dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für die Antragsstellerin zumutbar. Damit ist die Zustimmung nicht nach § 103 BetrVG zu ersetzen, ohne dass die Frage, ob seitens des Beteiligten zu 3. tatsächlich Pflichtverletzungen gegeben sind, weiter aufzuklären wäre. Im Einzelnen: a. Der Beteiligte zu 3. hat die arbeitsvertragliche Pflicht, die nach diesem geschuldeten Tätigkeit zu erbringen. Deswegen kann z.B. eine Selbstbeurlaubung grundsätzlich eine erhebliche Verletzung des Arbeitsvertrages dar. Allerdings setzt die Erfüllung dieser Pflicht durch den Beteiligten zu 3. voraus, dass die Arbeitsleistung vom Arbeitgeber auch angenommen wird. Eine Verletzung dieser Pflicht kann dem Beteiligten zu 3. nicht vorgeworfen werden. Selbst wenn der Vorwurf der Antragstellerin zuträfe, dass der Beteiligte zu 3. am 09.09.2013 nicht während des gesamten Arbeitstages Betriebsratstätigkeit erbracht hat, würde eine Verletzung der Pflicht zu Erbringung der Arbeitsleistung voraussetzen, dass die Antragstellerin im Übrigen bereit gewesen wäre, die Arbeitsleistung des Beteiligten zu 3. anzunehmen. Dies war aber nicht der Fall. Die Betriebsratstätigkeit des Beteiligten zu 3. stellt keine Arbeitsleistung dar. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 37 BetrVG, nach dem Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien sind, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Damit ist auch deutlich, dass der Antragssteller keinen Anspruch darauf hat, dass der Beteiligte zu 3. während seines gesamten Arbeitstages Betriebsratstätigkeit erbringt. Im Übrigen hat die Antragstellerin die Arbeitsleistung des Beteiligten zu 3. nicht angenommen und dies auch schon seit 2007. Zwar behauptet diese, dass der Beteiligte zu 3. noch in geringem Umfang Arbeitsleistungen erbracht hat, indem dieser Kollegen bei EDV-Problemen unterstützt habe. Allerdings hätte es der Antragstellerin oblegen, die behauptete Tätigkeit weiter zu konkretisieren, nach dem der Beteiligte zu 3. in diesem Verfahren (und auch schon im vorangegangenen Verfahren 7 BV 27/13) bestritten hat, solche Tätigkeiten auf Weisung der Antragstellerin erbracht zu haben. Darüber hinaus wäre auch noch darzulegen gewesen, warum eine solche Tätigkeit arbeitsvertraglich geschuldet ist. Der Beteiligte zu 3. ist Projektentwickler, kein EDV-Spezialist. Angesichts der langen Zeit der fehlenden Inanspruchnahme des Beteiligten zu 3. für arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeiten wäre dieser auch nicht mehr gehalten gewesen, seine Arbeitskraft an diesem Tag tatsächlich oder auch nur wörtlich anzubieten. Der von der Antragstellerin bemühte Vergleich mit einem freigestellten Betriebsratsmitglied, dem es auch nicht freisteht, ob und in welchem Umfang dieser Betriebsratstätigkeit erbringt, trägt nicht. Die von dieser zitierte Entscheidung des LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.07.2006 - 11 TaBV 3/05, lautet auszugsweise wie folgt: „Mit der Freistellung endete nämlich die Pflicht des Antragstellers, die Tätigkeit als Filialleiter in der Filiale D. zu erbringen. Die neu eingegangene Verpflichtung der Tätigkeit am Sitz des Betriebsrats entstand deshalb, weil sonst gegebenenfalls weitere, nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder zur Erledigung notwendiger Betriebsratsaufgaben für den konkreten Einzelfall gemäß §37 Abs. 2 BetrVG von ihrer Arbeitspflicht hätten befreit werden müssen. Deshalb ist der Antragsteller von der grundsätzlichen Anwesenheitspflicht im Betrieb nur entbunden, soweit es zur Erfüllung ihm obliegender Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist (vgl. BAG 31.05.1989 - BAG Aktenzeichen 7AZR27788 7 AZR 277/88 - AP Nr. AP BETRVG1972 § 9 zu § 38 BetrVG 1972).“ Daraus folgt aber nicht, dass auch für den Beteiligten zu 3. eine solche Pflicht bestünde, weil er eben nicht freigestellt ist. Denn die Antragstellerin kann nicht für sich entscheiden, den Beteiligten zu 3. für Betriebsratstätigkeit freizustellen. Eine Freistellung kommt nicht in Betracht, ohne dass das betreffende Betriebsratsmitglied sowohl seiner Kandidatur zur Freistellung als auch dem Freistellungsakt selbst zugestimmt hat (BAG, Beschluss vom 28.08.1991 - 7 ABR 46/90). Einer solchen einseitigen Freistellung käme es gleich, wollte man dem Beteiligten zu 3. auferlegen, dass er sich während seiner gesamten Arbeitszeit für Betriebsratstätigkeiten bereithält, obwohl die Antragstellerin selbst nicht mehr bereit ist, die Arbeitsleistungen des Beteiligten zu 3. entgegenzunehmen. b. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind die nicht freigestellten Mitglieder eines Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung ihres Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebes zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Dazu muss sich das Betriebsratsmitglied vor Verlassen des Arbeitsplatzes ordnungsgemäß abmelden (BAG, Urteil vom 15.03.1995 - 7 AZR 643/94 m.w.N.). Ob der Beteiligte zu 3. dieser Pflicht entsprochen hat, indem er sich für den 27.09.2013 nur in die Abwesenheitsliste eingetragen hat und für den 11.10.2013 nur Herrn F. gegenüber seine Abwesenheit formlos mitgeteilt hat, ist nicht weiter aufzuklären, weil die verweigerte Zustimmung zur fristlosen Kündigung unabhängig davon nicht zu ersetzten gewesen wäre, weil dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für die Antragstellerin selbst bei einer Verletzung dieser Pflicht zumutbar war. Die in diesem Zusammenhang erforderliche Interessenabwägung ist zugunsten des Beteiligten zu 3. zu entscheiden. Dabei ist wiederum entscheidend darauf abzustellen, dass die Antragstellerin dem Beteiligten zu 3. keine Aufgaben mehr zuweist. Die möglicherweise vom Beteiligten zu 3. verletzten Pflichten zu ordnungsgemäßen Abmeldung stehen in unmittelbaren Zusammenhang mit der Pflicht des Beteiligten zu 3., seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Die Abmeldepflicht dient dazu, dass die Antragstellerin nachvollziehen kann, ob der Beteiligte zu 3. arbeitet, Betriebsratstätigkeiten erbringt oder etwas ganz anderes tut. Damit soll die Antragstellerin einerseits verlässlich über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers disponieren und andererseits die vertragsgemäße Erbringung der arbeitsvertraglichen Tätigkeiten nachvollziehen können. Wenn der Arbeitnehmer aber gar nicht mehr zu arbeitsvertraglichen Tätigkeiten herangezogen wird, dann werden auch die Einhaltung der Regelung zur Organisation und Kontrolle der arbeitsvertraglichen Tätigkeit zu einer bloßen Formalie. Sie dienen keinem nachvollziehbaren Interesse der Antragstellerin mehr. Mithin kann deren Verletzung auch keine so erhebliche Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3. darstellen, dass deren Verletzung es der Antragstellerin unzumutbar macht, auch nur die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Auch aus den von der Antragstellerin ausgesprochenen Abmahnungen ergibt sich nichts anderes. Auch diese vermögen die Widersprüchlichkeit nicht aufzulösen, dass die Antragstellerin einerseits kein Interesse an der Arbeitsleistung des Beteiligten zu 3. mehr hat, andererseits aber auf die diesbezüglichen Kontrollregelungen - wie eben die Abmeldepflicht des Betriebsratsmitglieds - pocht. 2. Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG). Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten ist wegen der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens nicht zu treffen (BAG, Beschl. vom 20.04.1999, Az. 1 ABR 13/98).