2 TaBV 10/14

Leitsatz: Löscht ein Betriebsratsmitglied vorsätzlich betriebliche Daten auf dem Server des Arbeitgebers, so bildet dieser Verhalten an sich einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung i.R. eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 BetrVG.(Rn.43) Die Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses können auch bei sehr langer Betriebszugehörigkeit die Interessen des Betriebsratsmitglieds an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses überwiegen, wenn sich das Verhalten des Betriebsratsmitglieds als Machtdemonstration darstellt.(Rn.52) Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 10. April 2014 zum Geschäftszeichen - 7 BV 33/13 - abgeändert: Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten 3) gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG wird ersetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der antragstellende Arbeitgeber (Beteiligte zu 1.) begehrt die Ersetzung der verweigerten Zustimmung des am Verfahren beteiligten Betriebsrats (Beteiligter zu 2.) zur fristlosen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden (Beteiligter zu 3.). Die Beteiligte zu 1. vertreibt, installiert und wartet Aufzüge, Fahrtreppen, Rollbänder und andere horizontale Transportsysteme. Beteiligter zu 2. ist der in der Niederlassung H... gebildete Betriebsrat. Der Beteiligte zu 3. ist der Vorsitzende des Beteiligten zu 2. Er ist ... 1943 geboren und seit dem 03.01.1966, nunmehr auf Grundlage des am 22.05.1990 geschlossenen Arbeitsvertrags (Anlage ASt. 1, Bl. 9ff. d. A.), bei der Arbeitgeberin bzw. deren Rechtsvorgängern als „Projektleiter Großprojekte“ beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden vereinbart, die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate zum Ende eines Quartals, sofern nicht gesetzliche Vorschriften andere Fristen vorsehen. Seit 2007 übt der Beteiligte zu 3. jedenfalls ganz überwiegend Betriebsratstätigkeit aus und bezieht sei dem 01.02.2008 gesetzliche Altersrente. Zwischen den Beteiligten war vor dem Arbeitsgericht Hamburg ein Beschlussverfahren zum Aktenzeichen 7 BV 27/13 anhängig, in dem die Antragstellerin eine Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. verfolgte. Die Antragstellerin warf dem Beteiligten zu 3. vor, dass dieser an verschiedenen Tagen im Jahr 2013 seiner arbeitsvertraglichen Pflicht zur Tätigkeit nicht genügt, jedenfalls aber unter Verletzung der hierfür bei der Antragstellerin geltenden Regelungen frei genommen habe. Das Arbeitsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 19.12.2013 zurückgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 26.08.2014 die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts zurückgewiesen (2 TaBV 4/14). Die Entscheidung ist rechtskräftig geworden. Am 27.09.2013 war der Beteiligte zu 3. während des gesamten Tages nicht in der Niederlassung der Antragstellerin anwesend. Der Personalleiter der Antragstellerin, Herr ..., erfuhr am 30.09.2013 während eines Auslandsurlaubs telefonisch von diesem Umstand. Nachdem Herr ... am 14.10.2013 aus dem Urlaub zurückgekehrt war, schrieb er am 15.10.2013 eine E-Mail an den Beteiligten zu 3., in der er um Mitteilung bat, wo dieser am 27.09.2013 gewesen sei (Anl. Ast. 2, Bl. 13 d. A.). Am 16.10.2013 antwortete der Beteiligte zu 3. per E-Mail: „AB für den 09.09.2013 siehe Abwesenheitsliste“ (Anl. Ast. 3, Bl. 14 d. A.). Herr ... rief daraufhin am gleichen Tage den Beteiligten zu 3. an und fragte nach der Bedeutung dieser Nachricht. Der Beteiligte zu 3. erläuterte, dass er am 09.09.2013, während seines Urlaubs, wegen des Antrags der Antragstellerin nach § 103 BetrVG vom 05.09.2013 betreffend seine außerordentliche Kündigung in die Niederlassung gekommen sei, um vom Betriebsrat wegen dieses Antrags angehört zu werden. Diesen Tag, den er während seines Urlaubs im Büro verbracht habe, habe er nachgeholt und sei daher am 27.09.2013 nicht in die Niederlassung gekommen. Einen förmlichen Urlaubsantrag stellte der Beteiligte zu 3. für den 27.09.2013 nicht. Am 11.10.2013 war der Beteiligte zu 3. abermals während des gesamten Tages nicht im Büro. Der Niederlassungsleiter, Herr ..., fragte den Beteiligten zu 3. am 10.10.2013, ob dieser am 11.10.2013 Zeit habe, um mit ihm über Incentives u.a. zu sprechen. Der Beteiligte zu 3. erklärte Herrn ... daraufhin, er sei am 11.10.2013 nicht im Hause, da er während seines letzten Urlaubs an einem Tag erkrankt gewesen sei und er diesen Tag am 11.10.2013 nachhole. Der Beteiligte zu 3. hatte weder seinen Vorgesetzten noch die Personalabteilung über diesen Krankentag informiert, noch hatte er für diesen Tag ein Urlaubsstorno eingereicht. Zuvor hatte der Beteiligte zu 3. folgende Abmahnungen erhalten: Eine Abmahnung vom 22.02.2013 (Anlage ASt 5, Bl. 16 d. A.) betraf die Teilnahme an einem Termin vor dem Arbeitsgericht in Rostock. Eine Abmahnung vom 02.05.2013 (Anlage ASt 6, Bl. 17 d. A.) betraf das Verlassen des Arbeitsplatzes ohne Ankündigung oder Genehmigung zur Teilnahme an der Beerdigung eines Kollegen. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 17.10.2013 beim Beteiligten zu 2. die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 103 BetrVG für den Beteiligten zu 3. (Anl. Ast 7, Bl. 18ff. d. A.). Dieses Schreiben ging dem Beteiligten zu 2. am 18.10.2013 zu. Der Beteiligte zu 2. verweigerte die erbetene Zustimmung mit Schreiben vom 23.10.2013 (Anl. Ast 8 und 9, Bl. 22f. d. A.). Im Betrieb der Beteiligten zu 1. wird seit langen Jahren eine Excel-Datei „Anwesenheitsliste“ verwandt, in der die Arbeitszeiten der Meister eingetragen werden. Der Beteiligte zu 3. änderte im Oktober 2014 die Zugriffsberechtigungen auf diese Datei für den Niederlassungsleiter und die Mitarbeiterin der Personalabteilung Frau ... in reine Leserechte ab. Am 24.10.2014 wurde der Beteiligte zu 3. vom Niederlassungsleiter aufgefordert, die Liste hinsichtlich der Zugriffsberechtigungen wieder in ihren Ursprungszustand zu versetzen. Stattdessen löschte der Beteiligte zu 3. sodann die Datei auf dem Server. In dem Archivordner wurden von dem Beteiligten zu 3 auch die entsprechenden Dateien „Anwesenheitsliste“ für die Jahre 2010 bis 2013 gelöscht. Nachdem die Firma ... die Datei „Anwesenheitsliste 2015“ wiederhergestellt hatte, wandte sich der Niederlassungsletter mit Mail vom 01.11.2014 (Anl. AST 10, Bl. 133 d. A.) wegen der Einschränkungen der Zugriffsrechte erneut an den Beteiligten zu 3. Dieser antwortete mit Mail vom 03.11.2014 (Anl. AST 11, Bl. 134 d. A.) und berief sich darauf, dass die Löschung rechtens sei, da er die Liste aus Gefälligkeit für seine Meisterkollegen erstellt habe. Die Bitte von Herrn ..., die Einschränkungen der Benutzerberechtigungen rückgängig zu machen, setzte der Beteiligte zu 3. nicht um, sodass der Niederlassungsleiter die Datei schließlich selbst erstellte. Mit Schreiben vom 04.11.2014 wandte sich die Beteiligte zu 1. erneut an die Beteiligte zu 2. und bat um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. (Anl. AST 13, Bl. 136 d. A.). Der Antrag ging beim Betriebsrat am 5.11.2014 ein. Der Beteiligte zu 2. verweigerte die Zustimmung mit Schreiben vom 10.11.2014 ( Anl. AST 14, Bl. 140 d. A.). Die Beteiligte zu 1. hat behauptet, dass der Beteiligte zu 3. am 27.09.2013 keine Betriebsratstätigkeit ausgeübt habe, so dass er auch keinen Anspruch auf Arbeitsbefreiung bzw. nachträglichen Urlaub gehabt habe. Damit habe der Beteiligte zu 3. seine Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung vorsätzlich verletzt. Selbst wenn der Sachverhalt, den der Beteiligte zu 3. vorträgt der Fall gewesen wäre, habe er kein Recht gehabt, den Urlaub eigenmächtig zu nehmen, er hätte vielmehr einen schriftlichen Urlaubsantrag an Herrn ... richten müssen, wie er dies auch sonst tue. Auch wegen seines Vorgehens am 11.10.2013 habe der Beteiligte zu 3. arbeitsvertragliche Pflichten verletzt, da er keinen Urlaubsantrag gestellt, sondern vielmehr eigenmächtig seinen Urlaub angetreten habe. Der Beteiligte zu 3. übe nicht ausschließlich Betriebsratstätigkeit aus, sondern sei auch mit Arbeiten im Bereich der EDV in der Niederlassung H... befasst. So werde er von den Mitarbeitern der Niederlassung insbesondere bei Funktionsstörungen von Hard- oder Software hinzugezogen, und zwar mit einem zeitlichen Umfang von ca. 2 Stunden pro Woche. Die Zweiwochenfrist sei gewahrt, da die Arbeitgeberin Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt am 10.10.2013 bzw. 16.10.2013 erlangt habe; im Übrigen handele es sich um einen Dauertatbestand. Die Beteiligte zu 1. hat beantragt, die Zustimmung des Antragsgegners und Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen. Die Beteiligten zu 2. und 3. haben beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Beteiligten zu 2. und 3. haben behauptet, dass die Beteiligte zu 1. dem Beteiligten zu 3. seit mehr als 25 Jahren keine Arbeitsaufgaben mehr zugewiesen habe. Dieser sei auch nicht mit Arbeiten im Bereich der EDV in der Niederlassung H... tätig gewesen. Hierbei könne es sich nur um Gefälligkeitsauskünfte gegenüber Kollegen gehandelt haben, wenn diese insbesondere im privaten Bereich mit ihrer EDV Probleme hätten. Der Beteiligte zu 3. sei weder arbeitsvertraglich zu solchen Assistenzen verpflichtet gewesen noch habe er einen entsprechenden Auftrag von der Beteiligten zu 1. erhalten. Der zeitliche Umfang solcher Gefälligkeiten belaufe sich allenfalls auf 10 bis 20 Minuten pro Woche. Weil die Beteiligte zu 1. dem Beteiligten zu 3. weder Arbeitsaufgaben angetragen noch abverlangt habe, habe Letzterer auch keine Pflicht zur Arbeitsleistung verletzt. Der Beteiligte zu 3. habe am 09.09.2013 Betriebsratstätigkeiten erbracht: An diesem Tag habe über die Anhörung des Beteiligten zu 3. im Rahmen des Verfahrens nach § 103 BetrVG auch eine Betriebsratssitzung mit anderweitigen Tagesordnungspunkten, die ursprünglich für den darauf folgenden Mittwoch geplant gewesen seien, stattgefunden. Hier habe der Beteiligte zu 3. den Vorsitz geführt. Darüber hinaus habe der Beteiligte zu 3. an diesem Tag um 12:45 Uhr auch einem Termin beim Arbeitsgericht Hamburg in einem Beschlussverfahren wahrgenommen, das die Antragstellerin betraf. Betriebliche Gepflogenheit bei der Antragstellerin sei es, dass nur für den Jahresurlaub ein schriftlicher Urlaubsantrag notwendig sei, nicht aber für Freizeitausgleich. Ein Freizeitausgleich könne von den Mitarbeitern eigenverantwortlich genommen werden, sofern keine betrieblichen Notwendigkeiten dagegen stehen. Dies sei im Fall des Beteiligten zu 3. der Fall, weil dieser keine Arbeitsaufgaben zu erfüllen habe. Daher sei es jahrelang geübte Praxis, dass sich der Beteiligte zu 3. im Falle des Freizeitausgleichs lediglich in die Abwesenheitsliste einträgt. Bei dieser handele es nicht nur um eine Hilfe im Brandfall, sondern um eine Abwesenheitsliste der Niederlassung (Anl. Ast 4, Bl. 15 d. A.), wie dies auch der Arbeitsanweisung vom 18.05.1995 (Anl. A 1, Bl. 41 d. A.) entspreche. In Anbetracht dessen, dass der Beteiligte zu 3. Herrn ... bereits am 10.10.2013 mitgeteilt habe, dass er am 11.10.2013 einen Freizeittag nehmen werde und der Niederlassungsleiter das auch nicht problematisiert habe, sei nicht nachvollziehbar, warum der Beteiligte zu 3. für den Krankheitstag einen Urlaubsstorno hätte einreichen müssen. Die Abmahnungen seien nicht entscheidungserheblich. Bei der Abmahnung wegen des Gerichtstermins sei im Streit, ob der Beteiligte zu 3. Betriebsratstätigkeit wahrgenommen habe. Die Teilnahme des Betriebsratsvorsitzenden an Beerdigungen von Kollegen sei jahrzehntelange Praxis gewesen. Zudem könnten diese Abmahnungen wegen anderweitiger Rechtshängigkeit in dem Zustimmungsersetzungsverfahren zum arbeitsgerichtlichen Az. 7 BV 27/13 für dieses Verfahren nicht herangezogen werden. Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 10.04.2014 - 7 BV 33/13 - Bl. 54ff. d. A. - den Antrag der Beteiligten zu 1. auf Zustimmungsersetzung hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zurückgewiesen. Denn jedenfalls sei der Arbeitgebern die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht unzumutbar. Selbst wenn eine Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3. zu bejahen wäre, sei die Arbeitsleistung des Beteiligten zu 3. von der Beteiligten zu 1. nicht angenommen worden. Soweit die Beteiligte zu 1. vorgetragen habe, der Beteiligte zu 3. habe EDV-Aufgaben zu erfüllen, sei dies unsubstantiiert. Zudem gebe es keinen Anspruch der Arbeitgeberin darauf, dass der Beteiligte zu 3. während des gesamten Tages Betriebsratstätigkeiten erbringe. Denn der Beteiligte zu 3. sei ja nicht vollständig für Betriebsratsaufgaben freigestellt. Auch ein eventueller Verstoß gegen die Abmeldepflicht gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG mache die Weiterbeschäftigung bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht unzumutbar. Die Interessenabwägung wirke sich zu Gunsten des Beteiligten zu 3. aus. Auch aus den erteilten Abmahnungen folge nichts anderes, da die Arbeitsleistung von der Beteiligten zu 1. nicht angenommen worden sei; insoweit wäre eine Abmeldepflicht nur eine Formalie. Gegen diesen Beschluss, der der Beteiligten zu 1. am 22.04.2014 zugestellt wurde (Bl. 66 d. A.), hat diese mit Schriftsatz vom 28.04.2014, beim Landesarbeitsgericht am 29.04.2014 eingegangen (Bl. 68 d. A.), Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 11.07.2014, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tage eingegangen (Bl. 82ff, d. A.), begründet, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 23.06.2014 bis zum 22.07.2014 verlängert worden war (Bl. 78f. d. A.). Die Beteiligte zu 1. wendet sich gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliege. Der Beteiligte zu 3. habe zum einen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung verletzt, da er am 27.09.2013 und 11.10.2013 keine Arbeit für die Beteiligte zu 1. geleistet habe. Der Beteiligte zu 3. sei, wenn er nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet sei, zu Betriebsratstätigkeiten verpflichtet. Nur insoweit verzichte die Beteiligte zu 1. auf seine Arbeitsleistung. Es bestehe eine konkludente Regelungsabrede zwischen den Beteiligten, dass es sich insoweit um eine pauschalierte Teil-Freistellung des Beteiligten zu 3. handele. Denn die Beteiligten zu 2. und 3. beriefen sich ja gerade auf Freizeitausgleich wegen geleisteter Betriebsratstätigkeit des Beteiligten zu 3.; dann müsse aber auch über 40 Stunden gearbeitet worden sein. Vorliegend handele es sich um eine eigenmächtige Inanspruchnahme von Freizeitausgleich durch den Beteiligten zu 3.. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den Abmahnungen seien unzutreffend. Die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. sei der Beteiligten zu 1. unzumutbar. Die Zweiwochenfrist für die außerordentliche Kündigung sei gewahrt. Ein fristloser Kündigungsgrund ergebe sich aber auch aus dem Verhalten des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit der Löschung der Excel-Dateien. Der Beteiligte zu 3. habe die Aufforderung durch den Niederlassungsleiter, die Zugriffsrechte wieder herzustellen, missachtet und die Dateien absichtlich auf dem Server gelöscht, sodass eine Fremdfirma mit der Wiederherstellung habe beauftragt werden müssen. Durch sein Verhalten habe der Beteiligte zu 3. grob die Rücksichtnahmepflicht verletzt und den Straftatbestand des § 303a StGB verwirklicht und ein Arbeitsmittel seines Arbeitgebers vernichtet. Das Handeln des Beteiligten zu 3. sei auch nicht durch das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG gerechtfertigt. Denn die Dateien seien betrieblichen Zwecken gewidmet gewesen und über zehn Jahre lang verwendet worden. Der Beteiligte zu 3. habe mit dem Löschen der Dateien nur seinen Arbeitgeber schädigen und den Niederlassungsleiter provozieren wollen. Zudem sei die Datei „Anwesenheitsliste“ von dem Beteiligten zu 3. als Arbeitsleistung für die Beteiligte zu 1. erstellt worden. Die Veränderung der Zugriffsrechte sei von dem Beteiligten zu 3. am 22.10.2014 vorgenommen worden (Anl. AST 17, Bl. 200 d. A.). Herr ... habe dies am 23.10.2014 festgestellt. Der Beteiligte zu 3. habe die Listen zur Anwesenheit 2015 sowie 2010 bis 2013 am 24.10.2014 während eines Gesprächs mit Herrn ... gelöscht. Es sei auch zu Betriebsablaufstörungen durch die Veränderung der Zugriffsberechtigungen durch den Beteiligten zu 3. gekommen (Anlage AST 19, Bl. 203 d. A.). Ein Nachschieben von Kündigungsgründen sei möglich, wenn - wie vorliegend - der Betriebsrat vorher ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Zweiwochenfrist sei gewahrt. Die Beteiligte zu 1. beantragt, in Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. April 2014 zum Geschäftszeichen 7 BV 33/13 die Zustimmung des Antragsgegners und Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen. Die Beteiligten zu 2. und 3. beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beteiligten zu 2. und 3. verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts. Zum einen liege keine Verletzung der Arbeitspflicht durch den Beteiligten zu 3. vor, da die Beteiligte zu 1. ihm seit 2007 keine Arbeit mehr zugewiesen habe. In den Abmahnungen werde auch kein Verstoß gegen die Arbeitspflicht gerügt, sondern die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben beanstandet. Zudem wäre die Abmahnung wegen der Teilnahme an der Beerdigung des Arbeitskollegen eine Schlechterstellung gegenüber den anderen Betriebsratsmitgliedern. Hinsichtlich des Termins vor dem Arbeitsgericht in Rostock habe noch ein anderes Verfahren geschwebt, sodass es für den Beteiligten zu 3. wegen einer Betriebsvereinbarung eine betriebliche Veranlassung gegeben habe, an diesem Verfahren teilzunehmen. Entscheidend sei der Eintrag in die Abwesenheitsliste. Von der Beteiligten zu 1. sei auch kein anderes Verfahren zur Abmeldung eingeführt worden. Die Interessenabwägung gehe zugunsten des Beteiligten zu 3. aus. Hinsichtlich der Datenlöschung sei festzustellen, dass der Beteiligte zu 3. die Datei „Anwesenheitsliste“ nur aus Gefälligkeit für seine Meisterkollegen erstellt habe. Der Beteiligte zu 3. habe den Zugriff auch nur für die Meister eingeräumt. Die Liste sei nicht dem Niederlassungsleiter zugeordnet gewesen. Zudem fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Liste, da diese nicht nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG mit dem Betriebsrat vereinbart worden sei. Es gebe keine Veranlassung, anderen Arbeitnehmern Schreibrechte einzuräumen. Es handele sich nicht um ein Arbeitsmittel des Arbeitgebers. Auch sei der Beteiligte zu 3. als Arbeitnehmer nicht arbeitsvertraglich zur Erstellung der Liste verpflichtet gewesen. Frau ... benötige ohnehin nur Leserechte für die Anwesenheitsliste und führe selbst andere Listen (Anl. A 1, Bl. 158ff. d. A.). Die Übersicht der Konfiguration ergebe sich aus der Anlage A 2 (Bl. 181 d. A.). Herr ... habe nicht am 31.10.2014 und auch nicht am 04.11.2014 die Datei „Anwesenheitsliste 2015“ erstellt, sondern erst am 05.11.2014 (Anl. A 3, Bl. 182 d. A.). Die von dem Beteiligten zu 3. erstellten Anwesenheitslisten 2014 und 2015 seien aus den Anlagen A5 und A6 ersichtlich (Bl. 184f. d. A.). Die Firma ... habe vollen Zugriff auf sämtliche EDV-Systeme in Betrieb gehabt, sodass es für diese ein Leichtes gewesen sei, die vom Beteiligten zu 3. gelöschte Liste wieder herzustellen. Jeder Betriebsangehörige hätte die von Herrn ... erstellte Datei löschen können. Der Beteiligte zu 3. habe nur die von ihm erstellte Liste gelöscht. Im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat sei dieser vom Arbeitgeber nicht darüber informiert worden, dass der Beteiligte zu 3. eine von Herrn ... erstellte Liste gelöscht haben soll. Von daher sei das Nachschieben von Kündigungsgründen unzulässig. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sei nicht gegeben, da die Erstellung von Listen nicht zu den arbeitsvertraglichen Aufgaben des Beteiligten zu 3. gehöre. Eine Abmahnung hätte ausgereicht. Auch sei es nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gekommen. Auch seien „alte Dateien“ und „Archivordner“ nicht in der Betriebsratsanhörung erwähnt worden. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie wegen ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist zulässig und begründet. Die von der Beteiligten zu 1. mit Schreiben vom 04.11.2014 beantragte Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. war gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen, da die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Denn das absichtliche Löschen einer Datei, die der Arbeitgeber für betriebliche Zwecke einsetzt und nutzt, und die nur mit erheblichem Aufwand wiederhergestellt werden kann, durch einen Arbeitnehmer stellt einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Auf die weiteren von der Beteiligten zu 1. genannten Gründe kam es nicht mehr an. A. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist gemäß § 87 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie wurde darüber hinaus form- und fristgerecht erhoben und begründet und ist auch im Übrigen zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). B. Die Beschwerde ist auch begründet. Der neue Vortrag der Beteiligten zu 1. im Beschwerdeverfahren führt zur Ersetzung der fehlenden Zustimmung des Beteiligten zu 2. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. Von daher war die Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern und nach dem Antrag der Beteiligten zu 1. zu entscheiden. 1. Der Antrag der Beteiligten zu 1. ist zulässig. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. 2. Der Antrag auf Ersetzung der fehlenden Zustimmung des Beteiligten zu 2, zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. vom 04.11.2014 ist auch begründet. a) Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i. V. m. § 15 Abs. 1 KSchG hat die Arbeitgeberin dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB voraus, es müssen also Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. etwa BAG vom 10.02.1999, 2 ABR 31/98, BAGE 91, 30). Kommt danach eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber i. S. v. § 15 Abs. 1 KSchG aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 KSchG besonders geschützten Personenkreis ausgeschlossen (BAG vom 17.01.2008, 2 AZR 821/06, BAGE 125, 267; BAG vom 12.05.2010, 2 AZR 587/08, AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969). Zu beachten ist, dass sich der wichtige Grund, der dem Arbeitgeber im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, aus dem Arbeitsverhältnis ergeben muss. Deshalb ist bei der Kündigung eines Betriebsratsmitglieds stets danach zu unterscheiden, ob eine Verpflichtung aus dem Amts- oder aus dem Arbeitsverhältnis verletzt wurde oder ob beide Bereiche betroffen sind. Liegt eine rein arbeitsvertragliche Pflichtverletzung vor, kann gegenüber dem Betriebsratsmitglied eine außerordentliche Kündigung unter den gleichen Voraussetzungen ausgesprochen werden, unter denen gegenüber anderen Arbeitnehmern eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB möglich ist. Wird einem Betriebsratsmitglied dagegen lediglich die Verletzung einer Amtspflicht vorgeworfen, so ist die Kündigung unzulässig und nur ein Ausschlussverfahren nach § 23 BetrVG möglich. Sofern eine Handlung gleichzeitig Amtspflichten als auch arbeitsvertragliche Pflichten verletzt oder aber die Vertragsverletzung nur deshalb eingetreten ist, weil der Arbeitnehmer als Betriebsratsmitglied tätig geworden ist, kann ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zwar vorliegen. Mit Rücksicht auf die besondere Konfliktsituation, in der sich das Betriebsratsmitglied befindet, ist die außerordentliche Kündigung aber nur gerechtfertigt, wenn unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs das pflichtwidrige Verhalten auch als schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist (BAG vom 23.10.2008, 2 ABR 59/07, AP Nr. 58 zu § 103 BetrVG 1972). Vorliegend hält die Beteiligte zu 1. dem Beteiligten zu 3. u.a. vor, Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der absichtlichen Löschung einer betrieblichen Datei begangen zu haben. Dabei handelt es sich um die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, sodass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung anhand der Maßstäbe des § 626 Abs. 1 BGB zu beurteilen ist. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB kommt es darauf an, ob Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Es müssen objektiv vorliegende Tatsachen gegeben sein, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen und das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes zu belasten. Es müssen Umstände gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheinen lassen. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt ein vertragswidriges Verhalten des Gekündigten voraus. Die Vertragspflichtverletzung muss rechtswidrig und schuldhaft begangen worden sein, wobei Fahrlässigkeit ausreicht. b) Im Streitfall hat die Beteiligte zu 1. dem Beteiligten zu 3. vorgeworfen, er habe im Oktober 2014 die betriebliche Datei „Anwesenheitsliste 2015“ sowie die im Archivordner befindlichen Dateien „Anwesenheitslisten 2010 bis 2013“ absichtlich auf dem Server gelöscht, mit der Folge, dass erstere nur mit erheblichem Aufwand und unter Hinzuziehung eines Drittunternehmens wiederhergestellt werden konnte. Ein solches Verhalten ist grundsätzlich als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeignet (s. nur Hessisches LAG vom 05.08.2013, 7 Sa 1060/10; Ebert, Datenlöschung und Datenvernichtung durch Arbeitnehmer, ArbRB 2014, 378ff.). Dabei kommt es nicht maßgeblich darauf an, ob und mit welchem Aufwand ein Teil dieser gelöschten Daten wieder hergestellt werden konnte oder darauf, ob und in welchem Umfang die Arbeitgeberin für den weiteren Geschäftsablauf diese Daten tatsächlich benötigte. Denn es gehört zu den vertraglichen Nebenpflichten eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB, dass der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber den Zugriff auf betriebliche Dateien nicht verwehrt oder unmöglich macht. Wenn ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber eigenmächtig den Zugriff zu solchen Daten entzieht oder diese in einer Weise löscht, dass sie nur mit erheblichem Aufwand wieder herzustellen sind, verstößt er derart gegen die selbstverständlichen Nebenpflichten eines jeden Arbeitnehmers, die Interessen des Arbeitgebers als seines Vertragspartners zu berücksichtigen, dass ein solches Verhalten in aller Regel zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt und die Fortsetzung bis zum Ende der Kündigungsfrist unzumutbar ist (s. nur Hessisches LAG vom 05.08.2013, aaO., Ebert, ArbRB 2014, aaO.). Die vorsätzliche Datenveränderung und Datenlöschung ist auch strafbewehrt. § 303a StGB schützt Daten, an denen einer anderen Person als dem Täter ein unmittelbares rechtlich schutzwürdiges Interesse in Form einer eigentümerähnlichen Verfügungsbefugnis zusteht, gegen Beeinträchtigungen durch Löschen, Unterdrücken, Unbrauchbarmachen und Verändern. Geschützt ist durch § 303a StGB die Verfügungsgewalt des Berechtigten über die in Datenspeichern enthaltenen Informationen (... StGB, 59. Aufl., § 303a Rn. 2 m.w.N.). Dieser Schutz gilt unabhängig von einer vorhandenen Datensicherung gegenüber unbefugtem Zugriff. Es ist allgemein anerkannt, dass Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber grundsätzlich zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 Abs. 1 BGB berechtigen (s. nur Erfurter Kommentar zum ArbR(-Müller-Glöge), 15. Aufl., § 626 Rn. 133 m.w.N.). In der von der Kammer am 24.02.2015 durchgeführten Beweisaufnahme hat der vom Gericht als glaubwürdig beurteilte Zeuge Herr ... ausgeführt, dass er am 20.10.2014 von dem Meister Herrn ... angeschrieben worden und gebeten worden sei, die Anwesenheitsliste für 2015 zu erstellen. Dies habe er am Folgetag gemacht und sie gegen 18:00 Uhr auf den Server der Beteiligten zu 1. gelegt. Am 23.10.2014 habe er dann die Anwesenheitsliste angesehen, wobei er festgestellt habe, dass die Anwesenheitsliste hinsichtlich der Zugriffsberechtigungen verändert worden sei, und zwar dergestalt, dass die Service-Admin-Kräfte, die Verkäufer und er selbst als Niederlassungsleiter nur noch ein Leserecht hätten. Am Freitag gegen 9:00 Uhr habe er dann das Gespräch mit dem Beteiligten zu 3. gesucht. Er habe darauf hingewiesen, dass die von diesem durchgeführten Änderungen der Zugriffsberechtigung dergestalt, dass nur noch die Meister darauf Zugriff hätten, nicht korrekt seien. Daraufhin habe der Beteiligte zu 3. zu ihm gesagt, wenn das nicht korrekt sei, gehöre die Liste nicht aufs Netz, dann werde er die Liste löschen. Daraufhin habe der Beteiligte zu 3. die Liste gelöscht. Der Zeuge habe daraufhin zu ihm gesagt, du kannst die Liste doch nicht einfach löschen. Daraufhin habe der Beteiligte zu 3. erwidert, doch ich kann das machen und den Ordner Archiv gleich dazu, wo sich die Anwesenheitslisten seit 2010 befanden. Der Beteiligte zu 3. habe dann auch den ganzen Archivordner gelöscht. Als der Zeuge sich auf seinem PC die Serverstruktur angesehen habe, sei nur noch die Anwesenheitsliste 2014 vorhanden gewesen. Der Niederlassungsleiter Herr ... hat des weiteren bekundet, dass er die Anwesenheitsliste benötige, wenn Kunden mit ihm Termine abstimmen wollten, damit er sehen könne, ob Monteure frei seien. Allerdings habe er im Jahr 2014 nicht viele Montagetermine eingetragen. Damit hat der Beteiligte zu 3. zur Überzeugung der Beschwerdekammer ein Arbeitsmittel des Arbeitgebers absichtlich unbrauchbar gemacht. Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich gar nicht um ein Arbeitsmittel des Arbeitgebers gehandelt habe, da die Anwesenheitsliste ursprünglich von ihm selbst für die Meister erstellt worden sei. Denn unstreitig wird die Liste jedenfalls seit mehreren Jahren für betriebliche Zwecke genutzt und war auch auf dem Server der Beteiligten zu 1. abgelegt und wurde entsprechend genutzt. Ob der Beteiligte zu 3. arbeitsvertraglich mit Arbeitsaufgaben im Bereich EDV von der Beteiligten zu 1. betraut worden ist - wie diese allerdings unsubstantiiert behauptet - oder aus freien Stücken diese Liste erstellt hat, ist unerheblich. Denn jedenfalls war er offensichtlich damit einverstanden, dass die Beteiligte zu 1. sie für betriebliche Zwecke nutzt und sie damit zu einem Arbeitsmittel seines Arbeitgebers gemacht hat. Es mag zwar sein, dass der Beteiligte zu 3. die Liste ursprünglich aus Gefälligkeit für seine Meisterkollegen erstellt hat, seit mehreren Jahren ist diese jedenfalls betrieblichen Zwecken zugeführt worden ohne dass dies von ihm beanstandet worden wäre. Deshalb können sich die Beteiligten zu 2. und 3. auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Liste, die unstreitig personenbezogene Daten enthält, sei nicht gemäß § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG mitbestimmt gewesen. Denn unstreitig wurde diese Datei über lange Jahre vom Arbeitgeber verwendet, ohne dass der Betriebsrat geltend gemacht hat, diesbezüglich müsse das Mitbestimmungsverfahren eingeleitet werden. Der Betriebsrat hat damit die Verwendung der Liste geduldet und war jedenfalls konkludent mit der betrieblichen Nutzung einverstanden. Er kann sich nunmehr nicht mit Erfolg auf das nicht ausdrücklich durchgeführte Mitbestimmungsverfahren berufen. Ob auch andere Arbeitnehmer des Betriebes imstande gewesen wären, die Listen zu löschen - wie die Beteiligten zu 2. und 3. vortragen - kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat das Fehlen der Anwesenheitsliste 2015 auch zu Betriebsablaufstörungen geführt, wie sich aus der Mail von Herrn ... vom 20.10.2014 ergibt (Anlage AST 19, Bl. 203 d. A.). Zudem ist auch ein Schaden für die Beteiligte zu 1. eingetreten, da aufgrund der Löschung durch den Beteiligten zu 3. erst die Firma T-Systems mit der Wiederherstellung beauftragt werden musste. Hinzu kommt, dass der Niederfassungsleiter den Beteiligten zu 3. ausdrücklich aufgefordert hat, Zugriffsrechte für ihn und Frau ... wieder herzustellen, und der Kläger sodann die Anwesenheitsliste 2015 und die Anwesenheitslisten 2010 - 2013 im Archivordner gelöscht hat. Dass er damit Interessen der Beschäftigten, die er vertritt, wahrgenommen hat, ist nicht erkennbar. Vielmehr handelte es sich offenbar um eine Machtdemonstration gegenüber dem Niederlassungsleiter. Es ist aber nicht Aufgabe des Beteiligten zu 3. allein zu beurteilen, wer die Liste benötigt und wer nicht. Dass die Löschung absichtlich erfolgt ist, ist zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Im Rahmen der Interessenabwägung war zwar zugunsten des Beteiligten zu 3. seine lange Betriebszugehörigkeit seit 1966 zu berücksichtigen, doch darf nicht übersehen werden, dass er seit 2008 gesetzliche Altersrente bezieht und seine materielle Existenz auch ohne die Beschäftigung bei der Beteiligten zu 1. gewährleistet ist. Zulasten des Beteiligten zu 3. fällt zudem gerade die Dreistigkeit und Selbstherrlichkeit des Löschungsvorgangs während des Gesprächs mit dem Niederlassungsleiter am 24.10.2014 ins Gewicht. Der Rahmen einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber ist hier deutlich verlassen worden. Nach allem ergibt sich unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls, dass die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. gerechtfertigt ist. c) Ein Arbeitgeber ist auch nicht gehindert, im Laufe eines Beschlussverfahrens vor dem Arbeitsgericht nach § 103 BetrVG Kündigungsgründe nachzuschieben (Richardi(-Thüsing), BetrVG, 13. Aufl., § 103 Rn. 72ff.; Fitting u.a., BetrVG, 27. Aufl., § 103 Rn. 42). Dabei spielt keine Rolle, in welchem Zeitpunkt sich die Umstände ereignet haben. Denn anders als im Kündigungsrechtsstreit geht es hier um die Zustimmung zu einer erst noch auszusprechenden Kündigung (BAG vom 22.08.1974, AP Nr. 1 zu § 103 BetrVG 1972). Die Gründe können vom Arbeitsgericht jedoch nur verwertet werden, wenn der Arbeitgeber zuvor vergeblich beim Betriebsrat beantragt hat, ihretwegen die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen. Denn die Beteiligung des Betriebsrats ist Verfahrensvoraussetzung. Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, dass der Beteiligte zu 2. mit dem Antrag der Beteiligten zu 1. vom 04.11.2014 (Anl. Ast. 13, Bl. 136ff. d. A.), zugestellt am 05.11.2014, zu dem Vorfall angehört worden ist. Die Anhörung des Betriebsrats zu den nachgeschobenen Kündigungsgründen ist auch ordnungsgemäß erfolgt. Ob es sich bei der Anwesenheitsliste 2015 um eine von Herrn ... erstellte oder eine vom Beteiligten zu 3. entwickelte Datei handelt, ist unerheblich, da es jedenfalls zur absichtlichen Löschung durch den Beteiligten zu 3. gekommen ist, was sich im Übrigen auch aus der Stellungnahme des Betriebsrats zu dem Kündigungsbegehren vom 10.11.2014 ergibt (Anlage AST 14, Bl. 140 d. A.). Aus dem Betriebsratsanhörungsschreiben vom 04.11.2014 folgt im Übrigen auch die Information, dass es sich um Anwesenheitslisten für mehrere Jahre handelt, auch wenn den Beteiligten zu 2. und 3. zuzugeben ist, dass der Löschungsvorgang auf dem Archivordner nicht eindeutig in der Betriebsratsanhörung dargestellt wird. Nach Auffassung der Kammer reicht jedoch bereits die Löschung der Datei „Anwesenheitsliste 2015“ allein für die außerordentliche Kündigung aus. d) Auch die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist von der Beteiligten zu 1. gewahrt worden. Denn das Gespräch zwischen Herrn. ... und dem Beteiligten zu 3., in dessen Verlauf Letzterer die Dateien gelöscht hat, fand am 24.10.2014 statt. Das Anhörungsschreiben an den Betriebsrat mit der Bitte um Zustimmung zur Kündigung vom 04.11.2014 ist bei dem Beteiligten zu 2. am 05.11.2014 zugegangen, so dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. e) Ob die fehlende Zustimmung des Beteiligten zu 2. auch aufgrund der weiteren von der Beteiligten zu 1. aufgeführten Kündigungsgründe im Zusammenhang mit behaupteten Arbeitszeitverletzungen des Beteiligten zu 3. zu ersetzen ist, kann aufgrund der vorstehenden Ausführungen dahingestellt bleiben. Nach allem war der Beschwerde stattzugeben und die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen. III. Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2 i. V. mit 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Angelegenheit grundsätzliche Bedeutung hat.