14 Ca 2862/11

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.04.2011 nicht aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Videotechniker im Bereich Broadcast entsprechend dem sachlichen Tätigkeitsbereich im Arbeitsvertrag vom 02.05.1995 zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von EUR 4350,00 weiter zu beschäftigen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger das rückständige Weihnachtsgeld in Höhe von EUR 4221,00 brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 sowie in Höhe von weiteren EUR 8700,00 brutto nebst Zinsen in gleicher Höhe aus jeweils EUR 4350,00 seit dem 01.12.2009 und seit dem 01.12.2010 zu zahlen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die seit Oktober 2008 einbehaltenen Beträge von monatlich EUR 65,00 und EUR 79,00 jeweils rückwirkend seit Oktober 2008 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beginnend seit dem 01.11.2008 zu zahlen. 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 6. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 12% und die Beklagte zu 88% zu tragen. 7. Der Wert des Streitgegenstands wird auf EUR 35214,00 festgesetzt. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung, über die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers, über die Zahlung von Weihnachtsgeld, über die Rückzahlung einbehaltener Beträge sowie über die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses. 3 Der ... Jahre alte Kläger ist seit dem 01.07.1995 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 14.01.1995 (Bl. 21f. d.A.) bei der Beklagten als Videotechniker im Broadcast-Bereich zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von EUR 4350,00 tätig. 4 Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. 5 In § 3 (Gehalt) des Formulararbeitsvertrags findet sich folgende Regelung: 6 "Der Angestellte erhält monatlich nachträglich ein Gehalt von brutto DM 6.200,00 (Sechstausendzweihundert), 40% Urlaubsgeld + 100% Weihnachtsgeld /Anteilmäßig *95 unter Vereinbarung der Tarifgruppe 38,5, Std./Wo. Der das Tarifgehalt etwa übersteigende Teil des Gehalts ist keine Leistungszulage und wird ohne Rechtspflicht unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs und der Anrechnung bei Gehaltstarif-Erhöhungen gewährt. Vom Arbeitgeber gewährte Gratifikationen gelten nur als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie wiederholt und ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Freiwilligkeit erfolgen, und begründen keinen rechtlichen Anspruch für die Zukunft . – Im übrigen regelt sich das Anstellungsverhältnis nach den jeweils geltenden Tarifverträgen der infrage kommenden Sparte." 7 Die Beklagte zahlte zuletzt ein Weihnachtsgeld mit der Abrechnung vom 21.11.2007. 8 Seit 1996 steht dem Kläger ein Firmenfahrzeug zur Verfügung, welches er auch privat nutzen kann. 9 Ab Oktober 2008 behielt die Beklagte monatlich von der Vergütung des Klägers einen Zuschuss zu den laufenden Betriebskosten des Firmenfahrzeugs in Höhe von EUR 65,00 ein. Außerdem zog sie ebenfalls ab Oktober 2008 monatlich EUR 79,00 zur Mitfinanzierung des gestellten Firmenfahrzeugs ab. 10 Mit Schreiben vom 01.04.2011, dem Kläger am 31.03.2011 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.09.2011. 11 Im Juni 2011 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger, dass sie keine Rechte mehr aus der Kündigung herleite. Der Kläger nahm das damit verbundene Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht an. 12 Seit Ablauf der Kündigungsfrist ist der Kläger in einem neuen Arbeitsverhältnis beschäftigt. 13 Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die soziale Auswahl sei bereits fehlerhaft durchgeführt worden. So sei sein ein Jahr jüngerer Kollege Herr Schlechter erst seit 2002 bei der Beklagten beschäftigt. 14 Er ist weiter der Auffassung, die Beklagte sei zur Zahlung des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2008 in Höhe von EUR 4221,- und für die Jahre 2009 und 2010 in Höhe von jeweils EUR 4350,- verpflichtet. Bei einer Mitarbeiterversammlung im Jahr 2008 seien diese lediglich darüber informiert worden, dass eine Zahlung des Weihnachtsgeldes aufgrund finanzieller Engpässe nicht erfolge. Allerdings habe die Zahlung lediglich ausgesetzt und zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden sollen. Zu keiner Zeit habe er einem Verzicht auf das Weihnachtsgeld zugestimmt. Er habe vielmehr des öfteren nachgefragt, wann er mit der Zahlung rechnen könne. 15 Ihm stehe außerdem die Rückerstattung der monatlich seit Oktober 2008 bis einschließlich 31.08.2011 einbehaltenen Beträge in Höhe von EUR 65,- und EUR 79,- zu. Eine Vereinbarung hierzu sei nicht getroffen worden. Ihm sei anstelle einer Gehaltserhöhung im Jahr 1996 ein Firmenwagen zur Verfügung gestellt worden, wobei dieser nicht zur Wahrnehmung von Kundenterminen dienen sollte. Die Absicht der Beklagten, die streitigen Beträge einzubehalten, sei von ihr einseitig beschlossen und den Mitarbeitern öffentlich bekannt gegeben worden. Ihnen sei angedroht worden, sie müssten mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen, wenn sie die Regelung nicht mittrügen. 16 Der Kläger behauptet, ihm sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten unzumutbar, da das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört sei. Im Gütetermin habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bemerkt, dass man mit seiner Arbeit nicht zufrieden sei, da er sich nicht um Arbeit bemühe. Ende Mai 2011 habe außerdem ein Gespräch mit dem Geschäftsführer stattgefunden, in dem ihm zu verstehen gegeben worden sei, dass die Beklagte das Verfahren durchziehe, wenn er sich nicht einsichtig zeige und auf das Dienstfahrzeug und die geltend gemachten Bezüge verzichte. Zudem habe man ihm zu verstehen gegeben, dass das Verfahren ca. EUR 40.000,00 koste und alles daran gesetzt werde, ihn "los zu werden". Die Beklagte habe lediglich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als gütliche Einigung angeboten. Die Einbeziehung der weitergehenden Ansprüche sei von ihr abgelehnt worden. Mitte Mai 2011 habe er außerdem um die Erteilung eines Zwischenzeugnisses gebeten, welches ihm nach wie vor nicht erteilt worden sei. Er sei außerdem als stellvertretender Serviceleiter anders als früher während seines Urlaubs nicht um die Vertretung eines erkrankten Kollegen gebeten worden. Er sei regelrecht ausgegrenzt worden. Auf einem Vertriebsmeeting am 20.07.2011 habe die Beklagte die Einzelheiten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens zudem offen angesprochen und sich abfällig über ihn geäußert. Auch seien seine direkten Kollegen umfassend über den Rechtsstreit informiert worden. 17 Der Kläger beantragt, 18 festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die schriftliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.04.2011 zum 30.09.2011 nicht aufgelöst worden ist; die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Videotechniker im Bereich Broadcast entsprechend dem sachlichen Tätigkeitsbereich im Arbeitsvertrag vom 02.05.1995, hilfsweise in einem anderen Fachbereich zu einem Bruttomonatsgrundgehalt in Höhe von EUR 4350,00 zzgl. Sonderleistungen weiter zu beschäftigen; die Beklagte zu verurteilen, ihm das rückständige Weihnachtsgeld in Höhe von EUR 4221,00 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 sowie in Höhe von EUR 8700,00 nebst Zinsen in gleicher Höhe aus EUR 4350,00 seit dem 01.12.2009 und dem 01.12.2010 zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, ihm die zu Unrecht einbehaltenen Beträge von monatlich EUR 65,00 und EUR 79,00 jeweils rückwirkend seit Oktober 2008 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz beginnend seit dem 01.11.2008 jeweils zu zahlen; 19 hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 abgewiesen wird: 20 die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt; die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB II zu erteilen; 21 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30.09.2011 aufzulösen. 22 Die Beklagte beantragt, 23 die Klage abzuweisen. 24 Sie ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Sie sei zum Unternehmenserhalt gezwungen, Personal aufgrund erheblicher Umsatz- und Auftragsrückgänge abzubauen. Im Bereich des Klägers, des Servicebereichs, sei der Arbeitsumfang seit 2006 um ca. 80% eingebrochen. 25 Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes. Dies folge aus § 3 des Arbeitsvertrags, wonach Gratifikationen als freiwillige Leistungen gewährt würden. Sie behauptet hierzu, bereits am 23.09.2008 habe sie in einem Gespräch mit den Mitarbeitern darauf hingewiesen, dass wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage kein Weihnachtsgeld gezahlt werde. Die Mitarbeiter seien einverstanden gewesen, auch der Kläger. In den Folgejahren hätten immer im September/Oktober Mitarbeiterversammlungen stattgefunden, auf denen vereinbart worden sei, dass das Weihnachtsgeld nicht ausgezahlt werde. Die Beklagte ist der Auffassung, dass in ihren Erklärungen zugleich ein Widerruf iSd. § 3 des Arbeitsvertrags zu sehen sei. 26 Die Stellung des Firmenfahrzeugs sei in der Vergangenheit geboten gewesen, weil die Servicemitarbeiter häufig bei Kunden vor Ort hätten arbeiten müssen. Inzwischen werde das Fahrzeug zu 99% für Fahrten zwischen dem Arbeitsplatz und der Wohnung und für sonstige Privatfahrten des Klägers genutzt. Bevor dem Kläger ein Zuschuss für die laufenden Kosten in Rechnung gestellt worden sei, sei dies mit ihm besprochen worden. Er habe sein Einverständnis erklärt. Die Vereinbarung sei auf der Mitarbeiterversammlung am 23.09.2008 getroffen worden. Gleiches gelte für den weiteren Betrag. 27 Vorsorglich mache sie die Verwirkung der Ansprüche geltend. 28 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. 29 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 30 Die insgesamt zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund der Kündigung vom 01.04.2011 nicht beendet worden. Demgemäß ist die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung der Weihnachtsgelder sowie der seit Oktober 2008 bis einschließlich August 2011 einbehaltenen Beträge. Dagegen kommt eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nicht Betracht. 31 Die Klage ist zunächst mit dem Antrag zu 1) zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung vom 01.04.2011 nicht zum 30.09.11 beendet worden, da diese rechtsunwirksam ist. 32 Die Klage ist zulässig. Aufgrund der "Rücknahme der Kündigung" durch die Beklagte entfiel nicht das Rechtsschutzinteresse für die anhängige Kündigungsschutzklage. 33 In der Regel hat der Arbeitnehmer ein berechtigtes rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass die "zurückgenommene" Kündigung sozialwidrig ist und das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Der Arbeitnehmer ist nicht gehalten, die Kündigungsschutzklage zurückzunehmen oder die Hauptsache für erledigt zu erklären. Gegen den Wegfall des Rechtsschutzinteresses spricht vor allem auch die den Parteien gem. § 9 Abs. 1 KSchG eingeräumte Möglichkeit, bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung zu stellen. Dieser Möglichkeit kann durch eine "einseitige Kündigungsrücknahme" nicht die rechtliche Grundlage entzogen werden (BAG 19. August 1982 – 2 AZR 230/80 – juris; 29. Januar 1981 - 2 AZR 1055/78 - juris). 34 Die Klage ist auch begründet. 35 Die streitbefangene Kündigung war am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu überprüfen, da dieses auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sowohl in betrieblicher als auch in persönlicher Hinsicht Anwendung findet. Da der Kläger die ihm am 31.03.2011 zugegangene Kündigung mit Klageeinreichung am 12.04.2011 innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG angegriffen hat, gilt sie auch nicht gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. 36 Die Kündigung vom 01.04.2011 hat nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien geführt, da sie sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 und 2, § 2 KSchG ist. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen 37 aa) Die von der Beklagten erklärte "Rücknahme" der Kündigung erübrigt keine Sachprüfung, da die Beklagte den Klageanspruch gemäß Ziffer 1) nicht zugleich prozessual iSd. § 307 ZPO anerkannt hat. 38 bb) Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. 39 Die eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigenden dringenden betrieblichen Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 S. 1, § 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb überhaupt oder zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (BAG 23. Juni 2005 - juris). Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG 13. Februar 2008 – 2 AZR 75/06 – juris) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG aus inner- oder außerbetrieblichen Umständen ergeben. Das inner- oder außerbetrieblich veranlasste Erfordernis für eine Kündigung entsteht dabei in aller Regel nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen, sondern auf Grund einer durch wirtschaftliche oder technische Entwicklungen veranlassten Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Diese Entscheidung begründet ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein. Voraussetzung ist aber immer, dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist (BAG 22. September 2005 – 2 AZR 365/04 – juris). Ist eine derartige unternehmerische Entscheidung getroffen worden, so ist sie nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich und ob sie - im Fall der Änderungskündigung - ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 141/99 – juris). 40 Beruft der Arbeitgeber sich auf inner- oder außerbetriebliche Umstände, so darf er sich nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken. Er muss seine tatsächlichen Angaben vielmehr so im einzelnen darlegen, dass sie von dem Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht überprüft werden können. Bei einer auf innerbetrieblichen Gründen beruhenden Kündigung muss der Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen oder technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auswirken (BAG 24. Oktober 1979 – 2 AZR 940/77 – juris). 41 Den geschilderten Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Die Beklagte legt schon nicht dar, welche unternehmerische Entscheidung sie im Hinblick auf den von ihr behaupteten Umsatz- und Auftragsrückgang getroffen hat. Auch ist nicht erkennbar, warum und in welcher Weise selbiger sich auf die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger ausgewirkt hat. 42 Die Kündigung ist überdies sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte keine iSd. § 1 Abs. 3 KSchG ordnungsgemäße soziale Auswahl durchgeführt hat. Der Kläger hat insoweit darauf hingewiesen, dass der mit ihm vergleichbare Mitarbeiter Schlechter sozial weniger schutzwürdig als er sei. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen und auch keine weiteren Ausführungen zur sozialen Auswahl entgegen gehalten. Vielmehr hat sich im Termin zur mündlichen Verhandlung aufgrund der Ausführungen des Geschäftsführers gezeigt, dass dieser Mitarbeiter tatsächlich vor dem Kläger zur Kündigung "angestanden" hätte. 43 Mit dem Antrag zu 2) ist die Klage ebenfalls begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits. 44 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (27. Februar 1985 - GS 1/84 - juris) hat der Arbeitgeber mit Vorliegen eines die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden erstinstanzlichen Urteils grundsätzlich kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse mehr an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers. Vielmehr müssen nun zusätzliche Umstände hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Derartige Interessen der Beklagten sind im Streitfall weder ausdrücklich dargetan noch erkennbar. 45 Mit dem auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Antrag zu 7) ist die Klage hingegen unbegründet. 46 Die "Kündigungsrücknahme" nimmt dem Kläger nicht das Recht, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 KSchG zu verlangen (vgl. BAG 19. August 1982 – 2 AZR 230/80 – juris). 47 Das Auflösungsbegehren des Klägers ist jedoch unbegründet. 48 Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht das durch eine sozialwidrige Kündigung nicht beendete Arbeitsverhältnis durch Urteil aufzulösen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Dabei muss kein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar macht. Vielmehr reicht es aus, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer iSv. § 9 KSchG unzumutbar ist (BAG 26. November 1981 - 2 AZR 509/79 - juris). Das Verhalten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der ausgesprochenen sozialwidrigen Kündigung kann dabei je nach den Umständen geeignet sein, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen (BAG 27. März 2003 – 2 AZR 9/02 – juris). 49 Nicht ausreichend ist allerdings die nur subjektiv empfundene Unzumutbarkeit der Wiederaufnahme der Arbeit durch den Arbeitnehmer. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach unwirksamer Kündigung muss die Ausnahme bleiben und beschränkt sich daher auf die Fälle eines objektiv zerrütteten Arbeitsverhältnisses (BVerfG 22. Oktober 2004 - 1 BVR 1944/01 - juris). Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann sich beispielsweise aus leichtfertig aufgestellten ehrverletzenden Behauptungen des Arbeitgebers über die Person oder das Verhalten des Arbeitnehmers ergeben. Darüber hinaus kommen auch solche Umstände in Betracht, die den Schluss nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Falle einer Rückkehr in den Betrieb gegenüber den übrigen Mitarbeitern benachteiligt oder unkorrekt behandeln werde. 50 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist, ist immer der Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag (BAG 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 –juris). 51 Der Kläger hat nach Auffassung der Kammer Gründe, die zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung die Prognose gerechtfertigt hätten, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, nicht hinreichend dargetan. 52 Zunächst genügt der Umstand, dass der Arbeitgeber eine unwirksame Kündigung ausgesprochen hat, nicht zur Begründung des Auflösungsantrags (LAG Köln 6. November 2008 – 7 Sa 786/08 – juris). 53 Weiterhin wird eine Unzumutbarkeit durch den von dem Kläger behaupteten Willen der Beklagten, das Verfahren "unbedingt" durchzuziehen, nicht begründet. Ohne das Vorliegen weiterer Umstände ist das Festhalten der Beklagten an einem zunächst eingenommenen Rechtsstandpunkt – der Wirksamkeit der Kündigung – kein die Unzumutbarkeit iSd. § 9 Abs. 1 KSchG begründender Umstand. Ihre Vorstellungen hat die Beklagte auch Sicht der Kammer auch nicht mit einer nicht mehr hinnehmbaren Schärfe gegenüber dem Kläger wiedergegeben. Der Kläger gibt insoweit nur seinen eigenen, subjektiven Eindruck von dem Bemerkungen der Beklagten wieder. Ob diese objektiv geeignet waren, diesen Eindruck zu vermitteln, vermochte die Kammer nicht zu prüfen, da der Kläger den Wortlaut des Gesprächs nicht wiedergegeben hat. Im Übrigen hat die Beklagte bereits im Juni 2011 von dieser vom Kläger behaupteten Absicht Abstand genommen, indem sie die Kündigung "zurück genommen" und dem Kläger damit ein Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unterbreitet hat. 54 Die Kammer vermag weiterhin nicht nachzuvollziehen, warum abweichende Vorstellungen der Beklagten über den Inhalt einer gütlichen Einigung dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen sollen. Die Parteien vertreten unterschiedliche Rechtsstandpunkte hinsichtlich der von dem Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche. Es liegt daher im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen, wenn die Beklagte die von ihr nicht anerkannten Ansprüche in ihren Vergleichsvorstellungen unberücksichtigt lässt. 55 Weiterhin kann nach Auffassung der Kammer auch nicht die Äußerung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Güteverhandlung zum Anlass für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses genommen werden. Mit dieser Äußerung hat die Beklagte – nach Erinnerung der Vorsitzenden ohne jegliche Schärfe - lediglich ihre Einschätzung vom Engagement des Klägers im Arbeitsverhältnis zum Ausdruck gebracht. Dies muss ihr als Arbeitgeber gestattet sein. Ein Auflösungsantrag ist nicht bereits dann begründet, wenn der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer nicht ausreichend motiviert. 56 Soweit der Kläger schließlich ausführt, die Beklagte habe sich auf einem "Meeting" abfällig über ihn geäußert, vermag ein solches Verhaltens zwar grundsätzlich einen Auflösungsantrag zu begründen, da dem Arbeitnehmer damit die Chancen zu einer "unbeschwerten" Rückkehr in den Betrieb erheblich erschwert wird. Der Kläger hat diesen – von der Beklagten bestrittenen – Vortrag indes auch in der Verhandlung vor der Kammer nicht substantiieren können. Dem Gericht war es daher nicht möglich, die Wertung des Klägers anhand von Tatsachen zu überprüfen. 57 Schließlich spricht gegen die Annahme der Unzumutbarkeit, dass die Beklagte – wie sei im Termin zur Verhandlung vor der Kammer unwidersprochen vorgetragen hat – nach Ausspruch der Kündigung bei der Suche nach einem neuen Arbeitsverhältnis behilflich war und dem Kläger gute Referenzen erteilt hat. Der Umstand, dass dem Kläger bislang kein Arbeitszeugnis erteilt wurde, fällt hiergegen nicht entscheidend ins Gewicht. Der Geschäftsführer der Beklagte hat sich glaubhaft erstaunt darüber gezeigt, dass das offenbar schon seit längerem gefertigte Zeugnis noch nicht dem Kläger ausgehändigt worden war. 58 Mit dem auf die Zahlung des Weihnachtsgeldes gerichteten Antrag zu 3) ist die Klage begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes für die Jahre 2008, 2009 und 2010 in der geltend gemachten Höhe nebst Zinsen aus § 3 seines Arbeitsvertrags und den §§ 286, 288 BGB. 59 Die Parteien haben sich nicht einvernehmlich auf eine Aufhebung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Weihnachtsgeldes für die Jahre 2008, 2009 und 2010 geeinigt. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer derartigen Vereinbarung hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan. 60 Die von der Beklagten behauptete einvernehmliche Beseitigung des Anspruchs auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes setzt eine Einigung voraus. Es fehlt jedoch bereits nach dem Vortrag der Beklagten an einem Angebot ihrerseits iSd. § 145 BGB. Nach ihrem Vorbringen hat die Beklagte auf der Mitarbeiterversammlung 2008 lediglich mitgeteilt, dass sie aufgrund der wirtschaftlichen Lage kein Weihnachtsgeld zahlen könne und auch nicht werde. Diese Erklärung stellt kein Angebot iSd. § 145 BGB dar. Sie enthält lediglich die bloße Mitteilung, dass die Beklagte nicht in der Lage ist, vertragliche Ansprüche zu erfüllen (vgl. BAG 14. August 1996 – 10 AZR 69/96 – juris). Mit der Erklärung wurde dem Kläger nicht die Änderung seiner Arbeitsbedingungen zur Annahme angetragen. Der Empfänger einer derartigen Erklärung konnte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ihm ein Änderungsangebot unterbreitet hatte, welches er ablehnen oder annehmen konnte. 61 Selbst wenn die Erklärung der Beklagten als Änderungsangebot zu verstehen gewesen wäre, so ist dieses von dem Kläger jedenfalls nicht angenommen worden. Die Beklagte hat nicht vorgebracht, der Kläger habe sich ausdrücklich mit der Einstellung der Weihnachtsgeldzahlung einverstanden erklärt. Sie will vielmehr das Fehlen einer Reaktion als Einverständnis gewertet haben. Schweigen stellt, wie sich aus § 147 BGB ergibt, in der Regel jedoch keine Willenserklärung dar. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem nicht zu. Vor allem dann, wenn eine Partei eine bestehende Vertragssituation nachteilig verändern will, kann sie nicht ohne weiteres unterstellen, dass die andere Partei damit einverstanden ist. Nach § 151 S. 1 BGB kommt ein Vertrag durch die Annahme eines Antrags zustande, ohne dass diese Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Nicht zu erwarten ist eine Erklärung der Annahme regelmäßig jedoch nur bei günstigen Vertragsangeboten (BAG 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 – juris). 62 Die Beklagte war auch nicht aufgrund von § 3 S. 3 des Arbeitsvertrags berechtigt, in den Jahren 2008, 2009 und 2010 von der Zahlung eines Weihnachtsgeldes abzusehen. Die Vertragsbestimmung des § 3 S. 3 genügt nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und ist daher gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Zur Begründung wird auf die Entscheidung des BAG vom 30.07.2008 (- 10 AZR 606/07 – juris) verwiesen, die eine nahezu gleichlautende Vertragsbestimmung betraf und der sich die Kammer in vollem Umfang anschließt. 63 Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. §§ 305ff. BGB. 64 Die Regelung in § 3 ist widersprüchlich und damit nicht klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, soweit sie einerseits einen Anspruch des Klägers auf ein Weihnachtsgeld in Höhe seines Bruttogehalts begründet und andererseits einen solchen Anspruch mit dem in § 3 S. 3 enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder ausschließt. Nach § 3 S. 1 des Vertrags erhält der Kläger ein Weihnachtsgeld. Die Regelung begründet damit einen Entgeltanspruch. Die Regelung in S. 3, wonach kein Rechtsanspruch auf eine Gratifikation bestehen soll, steht hierzu in Widerspruch. Sie fällt daher ersatzlos weg (vgl. BAG 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 – juris). 65 Auch § 3 S. 2 des Vertrags berechtigt die Beklagte nicht zur einseitigen Einstellung der Weihnachtsgeldzahlungen. Das Weihnachtsgeld stellt keinen "das Tarifgehalt etwa übersteigenden Teil des Gehaltes" dar. Für die Parteien gilt kein Tarifvertrag. Dementsprechend gibt es keinen ein Tarifgehalt übersteigenden Teil. Selbst wenn es ein für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgeblichen Tarifvertrag gäbe, bildete das Weihnachtsgeld keinen das Gehalt übersteigenden Teil. Der Formularvertrag stellt insoweit ersichtlich auf die Zahlung eines übertariflichen Gehalts ab. Gehalt ist die dem Arbeitnehmer regelmäßig, dh. üblicherweise monatlich, gezahlte Vergütung in einer bestimmten Höhe. Das Weihnachtsgeld ist hingegen eine darüber hinausgehende, zusätzliche Leistung. 66 Die Ansprüche sind auch nicht verwirkt. 67 Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - juris). Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. 68 Die dargestellten Voraussetzungen einer Verwirkung liegen im Streitfall nicht vor. Die Beklagte hat für keinen der Ansprüche Umstände vorgebracht, aufgrund derer sie davon ausgehen durfte, dass der Kläger seine Ansprüche nicht mehr geltend machen wird. Der Behauptung des Klägers, er habe immer wieder nachgefragt, wann das Weihnachtsgeld denn gezahlt werde, hat sie außerdem nicht widersprochen. 69 Der Kläger hat demgemäß Anspruch auf Zahlung von EUR 4221,00 brutto für das Jahr 2008 und von jeweils EUR 4350,00 für die Jahre 2009 und 2010. Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs, §§ 286, 288 BGB. 70 Die Klage ist auch mit dem Antrag zu 4) begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, die seit Oktober 2008 bis einschließlich August 2011 vom Gehalt des Klägers einbehaltenen Beträge in Höhe von EUR 65,00 und EUR 79,00 monatlich an den Kläger nebst Zinsen zu zahlen. Der Anspruch folgt aus § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag. Die Beklagte hat in Höhe der Einbehalte die vertraglich vereinbarte Vergütung nicht zur Auszahlung gebracht. 71 Die Beklagte war nicht berechtigt, die Klagebeträge von der Vergütung des Klägers einzubehalten. Weder hat es insoweit eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags gegeben noch konnte die Beklagte einseitig die Vergütung des Klägers kürzen. Insoweit gelten die Ausführungen oben unter IV.1., 3. und 4. entsprechend, auf die hiermit verwiesen wird. Der Zinsanspruch folgt wiederum aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs, §§ 286, 288 BGB. 72 Die lediglich hilfsweise gestellten Anträge zu 5) und 6) sind nicht zur Entscheidung angefallen. 73 B. Die Kostentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Kosten waren im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens zu teilen. Dabei war das Unterliegen des Klägers mit dem Auflösungsantrag mit 12% bemessen. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG und erfolgte für den Klageantrag zu 1) in Höhe des Quartalsbezugs, für den Klageantrag zu 2) in Höhe einer Bruttomonatsvergütung des Klägers und im Übrigen in Höhe der jeweiligen Klagebeträge. 74 RECHTSMITTELBELEHRUNG 75 Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden. 76 Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim 77 Landesarbeitsgericht Köln 78 Blumenthalstraße 33 79 50670 Köln 80 Fax: 0221-7740 356 81 eingegangen sein. 82 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. 83 Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 84 Rechtsanwälte, Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 85 Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 86 * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.