7 Sa 786/08

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach zurückgenommener Kündigung; Beweislast bei Auflösungsantrag • Die Rücknahme einer Arbeitgeberkündigung durch Erklärung, das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortzusetzen, zeigt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. • Kann der Arbeitgeber die behaupteten Kündigungsgründe nicht nachweisen, rechtfertigt dies keine wirksame außerordentliche oder sozial gerechtfertigte ordentliche Kündigung. • Bei einem arbeitnehmerseitigen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Der Kläger, seit 1998 als Bauarbeiter beschäftigt, verließ am 22.07.2007 nach einem Streit mit dem Geschäftsführer den Betrieb, nachdem ihm ein Hausverbot erteilt worden war. Die Parteien streiten darüber, wer den anderen angebrüllt oder bedroht haben soll; beide Seiten konnten die behaupteten Vorfälle nicht beweisen. Am 31.07.2007 erhielt der Kläger eine schriftliche fristlose hilfsweise fristgerechte Kündigung; er erhob Kündigungsschutzklage. Die Arbeitgeberin erklärte nach anwaltlicher Beratung am 02.10.2007, sie werde sich nicht mehr auf die Kündigungen berufen und bot an, das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortzusetzen; der Kläger nahm das Angebot nicht an und stellte stattdessen einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG. Das Arbeitsgericht gab dem Kündigungsschutzantrag statt, wies den Auflösungsantrag zurück; beide Parteien legten Berufung ein, die das LAG zurückwies. • Zulässigkeit: Die Berufungen wurden fristgerecht erhoben und begründet; die Fünf-Monats-Frist nach § 66 Abs.1 ArbGG war zu beachten. • Unwirksamkeit der Kündigungen: Die Arbeitgeberin konnte die für eine außerordentliche Kündigung erforderlichen wichtigen Gründe (§ 626 Abs.1 BGB) nicht substantiiert nachweisen; auch eine sozial gerechtfertigte ordentliche Kündigung (§ 1 Abs.2 KSchG) war nicht belegt. • Wirkung der Rücknahme: Die Erklärung der Arbeitgeberin vom 02.10.2007, sich nicht mehr auf die Kündigungen zu berufen und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anzubieten, dokumentiert die Zumutbarkeit weiterer Beschäftigung und bindet die Arbeitgeberin; die Nichtannahme des Angebots macht die Erklärung nicht gegenstandslos. • Nachträgliche Rechtfertigungsversuche: Die Arbeitgeberin konnte nicht schlüssig darlegen, dass ihr Geschäftsführer erst nach Ausspruch der Kündigung Kenntnis von früheren Vorfällen erlangte; wegen § 626 Abs.2 BGB können ältere, unsubstantiiert vorgetragene Vorfälle nicht mehr zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung herangezogen werden. • Auflösungsantrag des Klägers: Beim Auflösungsantrag nach § 9 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist; der Kläger konnte die behaupteten Anwürfe vom 22.07.2007 nicht beweisen, sodass ein Non Liquet zur Ablehnung des Auflösungsantrags führte. • Sonstige Vorbringen: Frühere Meinungsverschiedenheiten und komplexe Lohnabrechnungen begründen keine Unzumutbarkeit; teils vorgelegte Lohnabrechnungen waren übersichtlich und der Kläger hatte sie als im Wesentlichen korrekt bewertet. Die Berufungen beider Parteien wurden zurückgewiesen; das Arbeitsgericht hat die Kündigungen der Beklagten vom 31.07.2007 zu Recht für unwirksam erklärt und den Auflösungsantrag des Klägers zu Recht abgewiesen. Die Beklagte konnte die für eine außerordentliche oder sozial gerechtfertigte ordentliche Kündigung erforderlichen Tatsachen nicht beweisen und hatte die Kündigungen nach anwaltlicher Beratung ausdrücklich zurückgenommen und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angeboten. Der Kläger war folglich nicht in der Lage, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar im Sinne des § 9 KSchG darzulegen und zu beweisen. Kosten der Berufungsinstanz: Beklagte 2/3, Kläger 1/3; Revision wurde nicht zugelassen.