6 Ga 91/20 – Arbeitsrecht

1. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten wird für unzulässig erklärt. 2. Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen . G r ü n d e I. Die Parteien streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens über den Anspruch des Verfügungsklägers auf Unterlassen der Besetzung der von der Verfügungsbeklagten ausgeschriebenen Stelle als Präventionsberater und die Neuentscheidung über die Besetzung dieser Stelle. Der 53jährige Verfügungskläger ist bei der Verfügungsbeklagten seit dem 15.03.2017 auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.03.2017 (Blatt14 ff. der Akte) als Schulungswagenfahrer in der Entgeltgruppe 9a BG-AT tätig. Die verfügungsbeklagte Berufsgenossenschaft mit Sitz in Köln ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Unter dem 08.07.2020 schrieb die Verfügungsbeklagte zunächst intern eine Stelle „ Präventionsberater m/w/d/ (geprüfter Techniker oder Meister aus Handwerk und Industrie) “ aus. Wegen der weiteren Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf Blatt 16 der Akte Bezug genommen. Auf die Bewerbung des Verfügungsklägers fanden am 28.09. und 29.09.2020 Auswahlgespräche im Präventionszentrum in B statt. Mit Schreiben vom 14.10.2020 teilte die Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger mit, dass er bei der Besetzung der Stelle mangels Eignung nicht berücksichtigt werde. Mit seinem am 29.10.2020 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt der Verfügungskläger die Unterlassung der Stellenbesetzung und Neuentscheidung über die Besetzung durch die Verfügungsbeklagte. Er ist der Ansicht, die Verfügungsbeklagte habe vorliegend das eigene Anforderungsprofil missachtet und falsch angewendet. Durch die fehlerhafte Durchführung des Auswahlverfahrens verletze sie den Verfügungskläger in seinem Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG. Der Verfügungskläger hat angekündigt zu beantragen, 1. Der Antragsgegnerin aufzugeben, es vorläufig, längstens bis zum Abschluss dieses Rechtsstreits, zu unterlassen, die Stelle des Präventionsberaters in der Präventionsabteilung des Präventionszentrums B für den Raum M , zu besetzten; 2. der Antragsgegnerin aufzugeben, über die Besetzung der Stelle eines Präventionsberaters in der Präventionsabteilung des Präventionszentrums B für den Raum M neu zu entscheiden. Auf die Anhörung durch das Arbeitsgericht zu dessen Bedenken gegen die Rechtswegzuständigkeit hat der Verfügungskläger schriftsätzlich die Verweisung an das Verwaltungsgericht Düsseldorf beantragt. Die Verfügungsbeklagte hat sich zur Rechtswegfrage in der mündlichen Verhandlung eingelassen und mitgeteilt, dass sie das Arbeitsgericht für zuständig halte und die Frage der streitentscheidenden Norm allein nicht über den Rechtsweg entscheiden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen. II. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Rechtsstreitigkeit. Der Rechtsstreit wird gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen. I. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht zulässig. Es liegt keine Streitigkeit gemäß der §§ 2 bis 5 ArbGG vor, für welche die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind. Hiervon geht nach entsprechendem Hinweis des Gerichts auch der Verfügungskläger aus. Das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren, gerichtet gegen die Stellenbesetzung und damit die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Verfügungsklägers, betrifft eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 2 ArbGG. Ob eine Streitigkeit bürgerlich-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Art ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird ( vgl. BAG vom 04.09.2018 - 9 AZB 10/18, juris, Rz. 15; BAG vom 22.11.2016 - 9 AZB 41/16, juris, Rz. 9; BAG vom 19.08.2008 - 5 AZB 75/08, juris, Rz. 6; BAG vom 05.10.2005 - 5 AZB 27/05, juris, Rz. 13; BAG vom 11.06.2003 - 5 AZB 1/03, juris, Rz. 12 ). Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann nicht nur bestehen, wenn die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen, sondern auch dann, wenn sie sich in einem Gleichordnungsverhältnis gegenüberstehen. Entscheidend ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, und nicht, ob dieser sich auf eine zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft ( vgl. BAG vom 04.09.2018 - 9 AZB 10/18, juris, Rz. 15; BAG vom 01.08.2017 - 9 AZB 45/17, juris, Rz. 9; BAG vom 22.11.2016 - 9 AZB 41/16, juris, Rz. 9 ). Maßgeblich ist also, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des bürgerlichen Rechts oder des öffentlichen Rechts geprägt wird ( vgl. BAG vom 04.09.2018 - 9 AZB 10/18, juris, Rz. 15 ). Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren stützt der Kläger seinen Anspruch auf Unterlassen der Stellenbesetzung und die Durchführung einer neuen Auswahlentscheidung auf Art. 33 GG. Der Kläger sieht sich durch das durchgeführte Verfahren durch die Verfügungsbeklagte in seinem Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt verletzt. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt, wie der Verfügungskläger einer ist. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 21. August 2020 – 3 Ta 202/20) zur Qualifizierung des Rechtsverhältnisses in einem wie hier vorliegendem Rechtsstreit wie folgendes ausgeführt: „Dieses subjektive Recht der Bewerber begründet eine ausschließliche Verpflichtung des Staates und seiner Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Nur diese als Träger hoheitlicher Gewalt werden verpflichtet. Gleichgültig ist, ob es um ein Stellenbesetzungsverfahren zur Besetzung einer Beamten- oder einer Stelle im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst geht (vgl. erneut allein BAG vom 12.12.2017 - 9 AZR 152/17, juris, Rz. 33 m.w.N.; BAG vom 19.05.2015 - 9 AZR 837/13, juris, Rz. 16). Während der private Arbeitgeber frei entscheiden kann, mit wem er welche vertraglichen Bindungen eingehen möchte und welche Stellen er mithin mit welchen Bewerbern besetzt und sich allenfalls beispielsweise bei diskriminierenden Stellenbesetzungsentscheidungen nachfolgend Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sehen könnte (vgl. § 15 AGG), unterliegt der öffentliche Arbeitgeber und damit auch die Verfügungsbeklagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts im Stellenbesetzungsverfahren den speziellen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Norm begründet eine einseitige Verpflichtung von Trägern hoheitlicher, staatlicher Gewalt und ist daher dem öffentlichen Recht zuzuordnen (OVG Bremen vom 18.03.2020 - 2 B 50/20, juris, Rz. 6; OVG Rheinland-Pfalz vom 25.03.2019 - 2 B 10139/19, juris, Rz. 15; OVG Rheinland-Pfalz vom 19.01.2018 - 2 E 10045/18, juris, Rz. 4; Pützer, Der Rechtsweg für arbeitsrechtliche Konkurrentenklagen im öffentlichen Dienst, RdA 2016, 287, 289 f. m.w.N.). Daran ändert sich nicht etwa dadurch etwas, dass das angestrebte öffentliche Amt im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden soll oder wie hier der Verfügungskläger sich sogar aktuell bereits in einem Arbeitsverhältnis zur Verfügungsbeklagten befindet und sich auf eine im fortzusetzenden Arbeitsverhältnis angestrebte andere Stelle bewirbt und der öffentliche Arbeitgeber ihm daher nicht in seiner Funktion als Hoheitsträger und Dienstherr, sondern als privatrechtlicher Arbeitgeber gegenüber stünde (so aber OVG NRW vom 27.04.2010 - 1 E 404/10, juris, Rz. 21; LAG Rheinland-Pfalz vom 24.10.2018 - 2 Ta 115/18, juris, Rz. 14; LAG Rheinland-Pfalz vom 15.08.2018 - 2 Ta 77/18, juris, Rz. 16; im Ergebnis ebenso wohl BAG vom 12.10.2010 - 9 AZR 554/09, juris, Rz. 24; BAG vom 23.08.1989 - 7 AZR 546/88, juris, Rz. 22). Denn die streitentscheidende Norm bleibt öffentlich-rechtlicher Natur und verpflichtet die Verfügungsbeklagte unverändert allein als staatlicher Hoheitsträger. Sie tritt dem Verfügungskläger im Besetzungsverfahren eben nicht wie ein privater Arbeitgeber gegenüber. Der Umstand, dass sie die Stelle unter anderem auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zu besetzen beabsichtigt und der Kläger sich um die Stelle als Arbeitnehmer in einem - lediglich mit geändertem Inhalt fortzusetzenden - Arbeitsverhältnis beworben hat, ändert den Normcharakter und die alleinige Verpflichtung staatlicher Hoheitsträger aus der Norm des Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Die Norm bezieht sich auf die Besetzung eines öffentlichen Amtes. Dieser Begriff ist weit auszulegen und umfasst grundsätzlich sämtliche vom Staat (Bund, Länder, Gemeinden; unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung) bereitgestellten Positionen, gleichgültig, ob diese mit Beamten oder Arbeitnehmern zu besetzen sind (BAG vom 12.04.2016 - 9 AZR 673/14, juris, Rz. 16; BAG vom 19.05.2015 - 9 AZR 837/13, juris, Rz. 16, jeweils m.w.N.). Erforderlich ist lediglich, dass die Stelle der öffentlichen Gewalt und damit der Staatsorganisation zuzuordnen ist, was der Fall ist, wenn sie der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Auf die Organisationsform, in der der Staat tätig wird, kommt es nicht an (BAG vom 12.04.2016 - 9 AZR 673/14, juris, Rz. 16 m.w.N.).“ Diesen Grundsätzen schließt sich die erkennende Kammer an. Es ist danach im vorliegenden Fall unerheblich, dass die Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis ausgeübt werden soll und entsprechend ausgeschrieben wurde. Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Die Verfügungsbeklagte ist daher verpflichtet, das Auswahlverfahren an den Grundsätzen des Art. 33 GG auszurichten. Ein privater Arbeitgeber wäre nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gebunden und könnte jederzeit nach Belieben entscheiden, ob und wie er das Bewerbungsverfahren durchführt oder etwa einen Bewerber einstellt, der die Kriterien eines ausgeschriebenen Anforderungsprofils nicht erfüllt. Anders als bei Einstellungen durch öffentliche Arbeitgeber steht Bewerbern in solchen Fällen kein Rechtsschutz zur Verfügung ( so auch Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 21.08.2020 – 3 Ta 202/20 –, Rn. 29 - 30, juris ).