11 Ca 1566/22 – Arbeitsrecht

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.03.2022 zum 30.09.2022 aufgelöst wird. 2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Fotoredakteur für die Tageszeitung „K " weiter zu beschäftigen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 4. Streitwert: 20.004,00 EUR. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung. Der am .1981 geborene Kläger ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er ist bei der Beklagten, die mit weiteren Gesellschaften die Titel „K“ sowie „E“ verlegt, im Anschluss an eine freiberufliche Tätigkeit seit dem 01.04.2008 als festangestellter Fotograf beschäftigt. Sein monatliches Bruttoarbeitsentgelt beläuft sich auf 5.001,00 EUR. Über den Status des Klägers als Arbeitnehmer haben die Parteien im Jahr 2020 über zwei Instanzen in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Köln (2 Ca 1584/20) und LAG Köln (5 Sa 820/20) gestritten. Die Beklagte beschäftigt in einem Gemeinschaftsbetrieb mit einem weiteren Unternehmen insgesamt 251 Arbeitnehmer. Der Kläger ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Im Betrieb der Beklagten besteht ein Betriebsrat jedoch keine Schwerbehindertenvertretung. Am 15.11.2021 traf die Beklagte die Entscheidung die „Betriebsabteilung Fotografie“ stillzulegen und ab dem 01.07.2022 keine festangestellten Fotografen mehr zu beschäftigen und die entsprechenden Leistungen stattdessen auf der Grundlage einer selbstständigen Zusammenarbeit mit freien Fotografen oder von Fotoagenturen einzukaufen. Am 18.11.2021 leitete die Beklagte ein Verfahren vor dem Integrationsamt zur Zustimmung zur Kündigung des Klägers ein (Bl. 70 GA). Die Zustimmung wurde mit Schreiben vom 16.02.2022 erteilt (Bl. 74 GA). Der Kläger legte mit Schreiben vom 16.03.2022 Widerspruch gegen diese Zustimmung ein. Mit Schreiben vom 18.11.2021 informierte die Beklagte den Betriebsrat (Bl. 57 GA) und mit E-Mail vom 19.11.2021 die „Vertrauensperson“ für Schwerbehinderte und Gleichgestellte über die beabsichtigte Kündigung. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 25.11.2021. Für die Betriebsratswahl im Zeitraum von März bis Mai 2022 wurde der Kläger mit Beschluss von 27.01.2022 zum Mitglied des Wahlvorstands bestellt. Zudem war er Wahlbewerber. Bei der vom 22. bis 24.03.2022 durchgeführten Wahl wurde der Kläger in den Betriebsrat gewählt. Nach der Bestellung des Klägers zum Wahlvorstand erfolgte eine erneute schriftliche Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung mit Schreiben vom 18.02.2022 (Bl. 62 GA). Mit Schreiben vom 25.02.2022 widersprach dieser der Kündigung des Klägers erneut. Mit Schreiben vom 14.03.2022 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.09.2022. Eine Sozialauswahl wurde nicht durchgeführt. Der Kläger beruft sich auf seinen Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG und macht geltend, bei der Beklagte bestehe keine Betriebsabteilung Fotografie, die stillegelegt worden sei. Er bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Er behauptet, die bei der Beklagten beschäftigten Fotografen seien den jeweiligen Lokalredaktionen zugeordnet. Er selbst sei seit dem Beginn seiner Tätigkeit für die Beklagte als Polizeireporter/Fotoredakteur der Lokalredaktion K zugeordnet. Zwei andere Fotografen seien der Redaktion L zugeordnet und hätten dort ihre Arbeitsplätze. Die Postfächer des Klägers und anderer Fotografen befänden sich zwischen den Postfächern der Redakteure in den Räumlichkeiten der Lokalredaktion K. Weisungen würden ihm durchgängig von dem jeweiligen Chefredakteur, dem stellvertretenden Chefredakteur oder dem Ressortleiter Lokales erteilt. Die Einteilung des Klägers zur Rufbereitschaft erfolge mit andern Polizeireporten. Überdies verfüge er über die erforderliche Berufserfahrung und tatsächlichen Fähigkeiten eines Redakteurs. Er habe seit dem Jahr 2005 immer wieder Beiträge für den K verfasst. Ferner verfüge er auch über das erforderliche Know-how für einen Einsatz auf einem Arbeitsplatz in der Abteilung Video/Audio. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.03.2022 zum 30.09.2022 aufgelöst wird. 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Fotoredakteur für die Tageszeitung „K“ weiterzubeschäftigen. Soweit der Kläger darüber hinaus einen allgemeinen Feststellungsantrag angekündigt hat, hat er diesen im Kammertermin zurückgenommen. Der Beklagte beantragt konkludent, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die bei ihr festangestellten Fotografen bildeten eine organisatorisch und räumlich abgrenzbare „Betriebsabteilung“ Fotografie, die ausschließlich Fotografen beschäftige. Geleitetet werde diese Abteilung von Herrn H, der den beschäftigten Arbeitnehmern gegenüber weisungsbefugt sei. Die Betriebsabteilung „Fotografie“ verfüge über eigene technische Betriebsmittel, die ausschließlich von den sechs dort zuletzt beschäftigten Fotografen genutzt würden und auf die Mitarbeiter anderer Betriebsabteilungen keinen Zugriff hätten. In räumlicher Hinsicht verfüge die Foto-Abteilung im Betrieb über den Mitarbeitern fest zugewiesene, eigene Schreibtische in einem eigenen Bereich. Auch die Postfächer seien äußerlich sichtbar von denen der Redakteure getrennt. Der Vortrag des Klägers beziehe sich auf Zeiten vor einer betriebsinternen Umstrukturierung aus dem Jahr 2018, zum 01.01.2018 sei die Einführung der Betriebsabteilung „Fotografie“ erfolgt. Infolge der Entscheidung zukünftig mit freien Fotografen und Fotoagenturen zu arbeiten, entfalle der Arbeitsplatz des Klägers vollständig. Die Leistungen der Fotografen würden künftig zur Erreichung einer höheren bedarfsgesteuerten Flexibilität sowie einer entsprechenden Kostenersparnis ausschließlich auf der Grundlage einer selbstständigen Zusammenarbeit mit freien Fotografen oder aber Fotoagenturen eingekauft. Es bestehe auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Insbesondere besitze der Kläger, im Gegensatz zu einem übernommenen Kollegen, nicht die notwendigen Qualifikationen für eine Beschäftigung als Redakteur. Seine Beiträge zu Texten anderer Kollegen hätten sich auf mündlich übermittelte Zusatzinformationen aus dem Bereich Polizei/Feuerwehr beschränkt, die dann von den schreibenden Kollegen in der Redaktion verarbeitet würden. Der Kläger sei in der Vergangenheit eine Ausnahme unter den Fotografen gewesen, weil er gerade keine Texte geschrieben habe. Bei Einsätzen des Klägers hätte stets zusätzlich ein Redakteur oder ein freier Mitarbeiter für den Text eingesetzt werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist begründet. I. Die Kündigung vom 14.03.2022 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 30.09.2022 beendet. Sie ist wegen Verstoßes gegen § 15 Abs. 4, 5, 3 a KSchG unwirksam. 1. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung sowohl Mitglied des Wahlvorstandes als auch Wahlbewerber. Die Kündigung ist nicht gemäß § 15 Abs. 5 S. 2, Abs. 4 KSchG zulässig. Der besondere Kündigungsschutz auch des Wahlbewerbers wird nach § 15 Abs. 4 KSchG nur ausnahmsweise für den Fall durchbrochen, dass der gesamte Betrieb stillgelegt wird und somit für den Arbeitgeber keinerlei Möglichkeit der Weiterbeschäftigung mehr besteht. Wird nicht der gesamte Betrieb, sondern nur eine Betriebsabteilung stillgelegt, so ist ein Betriebsratsmitglied oder ein Wahlbewerber, dass in der stillgelegten Betriebsabteilung beschäftigt war, grundsätzlich in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 KSchG). Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so kommt ausnahmsweise eine Beendigungskündigung in Betracht. Voraussetzung ist jedoch zunächst, dass es sich überhaupt um eine „Betriebsabteilung“ im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG handelt. 2. Diesen Anforderungen der §§ 15 Abs. 5 KSchG genügt die streitgegenständliche Kündigung aus mehreren Gründen nicht: a. Es steht schon nicht fest, dass es sich bei dem bisherigen Arbeitsbereich des Klägers um eine Betriebsabteilung „Fotografie“ handelte. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer solchen Betriebsabteilung liegt bei der Beklagten. Eine Betriebsabteilung iSv. § 15 Abs. 5 KSchG ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil des Betriebs, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, auch wenn dieser in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs besteht (BAG, Urteil vom 23. Februar 2010- 2 AZR 656/08, Rn. 29 mwN, juris; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 7. August 2020 – 4 Sa 122/20 –, Rn. 98, juris). Es kann nach Auffassung der Kammer dahinstehen, ob die Fotografen einen räumlich und organisatorisch abgegrenzten Betriebsteil darstellen, denn sie erfüllen keinen eigenständigen Betriebszweck und auch keinen Hilfszweck. Vielmehr verfolgen sie zusammen mit den Redakteuren den gemeinsamen Betriebszweck der Herausgabe einer Zeitung bzw. der Erstellung von digitalen Presseinhalten. In der „Foto-Abteilung“ werden unstreitig keine Endprodukte zur Abnahme durch den Kunden erstellt (LAG Niedersachsen 17.11.2014 - 12 Sa 864/14, BeckRS 2015, 65065). Die Fotos werden nur in Verbindung mit dem dazugehörigen Texten verwendet und nicht unabhängig von diesem vermarktet. Auch wenn die Beklagte vorträgt, es sei bei dem operativen Geschäft um eine nachhaltige Bildproduktion gegangen und es seien keine Inhalte nur für den nächsten Erscheinungstag hergestellt worden, sondern ein langfristig beschrifteter und archivierter Medienbestand, spricht dies nicht für einen eigenen Betriebszweck. Denn auch diese Medien werden, den Vortrag als richtig unterstellt, für den Betriebszweck der Bebilderung der Medienprodukte der Beklagten genutzt. Schließlich ist für die Kammer nicht denkbar, dass bei einer Berichterstattung über tagesaktuelle Ereignisse in den Medienerzeugnissen der Beklagten ausschließlich oder mehrheitlich auf archivierte Medien zurückgegriffen wird. Eine Berichterstattung von lokalen Ereignissen mit archivierten Bildmaterial findet bei den Medienerzeugnissen der Beklagten auch tatsächlich nicht statt, wie die Kammer aus eigener Kenntnis als offenkundig unterstellen kann. Ein Blick in den S genügt hierfür. Von einem eigenständigen Betriebszweck der „Foto-Abteilung“ auszugehen erscheint zudem nicht sachgerecht, da die Fotografen ausweislich des Vortrags der Beklagten regelmäßig auch inhaltliche Zusatzinformationen zu Texten lieferten. Eine klare Abgrenzung unterschiedlicher Betriebszwecke ist damit nicht gegeben. b. Der Vortrag der Beklagten trägt auch die unternehmerische Entscheidung der Betriebsstillegung nicht. Die unternehmerische Entscheidung der Betriebsteilstillegung ist gerichtlich zwar nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich unvernünftig oder willkürlich ist. Dabei unterliegt der vollen Nachprüfung durch die Gerichte aber, ob eine entsprechende unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und ihre Umsetzung des Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer tatsächlich entfallen lässt (BAG 21.9.2006 – 2 AZR 607/05 – juris Rn. 13). Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess deshalb Tatsachen vortragen, aus denen zu schließen ist, dass eine unternehmerische Entscheidung tatsächlich realisiert worden ist, oder dass auf Grund der Umsetzung dieser Entscheidung bei vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung davon auszugehen ist, dass diese zum Zeitpunkt der vorgesehenen Beendigung realisiert sein wird. Sie muss greifbare Formen angenommen haben (BAG NZA 2006, 720; BAG NZA 2012, 852; BAG NZA 2014, 730; BAG NZA 2020, 1091). Da der Arbeitgeber im Vorgriff auf diesen Zeitpunkt handelt, beurteilt hier das Gericht auf Grund einer Prognose, ob die vom Arbeitgeber behaupteten Umstände den Schluss zulassen, zum Kündigungstermin bestehe keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für die gekündigten Arbeitnehmer (BAG NZA 2015, 679). In diesem Zusammenhang mach sich die Kammer die Ausführungen der 5. Kammer des Arbeitsgerichts K in dem Urteil vom 10.05.2022 in dem Verfahren 5 Ca 6910/21 zu Eigen. Gegenstand der Entscheidung ist die Kündigung eines anderen Fotografen der Beklagten: Die Beklagte legt nicht dar, woraus sich ergibt, dass und wie der Entschluss, keine Fotografen mehr zu beschäftigen, tatsächlich umgesetzt wird. Sie verweist stattdessen auf den Ausspruch der Kündigungen, deren Wirksamkeit aber gerade geprüft werden soll. Der Ausspruch der Kündigungen ist aber – jedenfalls nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände – nicht dazu geeignet, die Wirksamkeit gerade dieser Kündigungen zu begründen. Weitere greifbare Formen werden nicht vorgetragen. Die Beklagte schildert nicht, mit welchen Agenturen oder freien Mitarbeitern sie diesbezüglich schon zusammenarbeitet oder jedenfalls in Vertragsgespräche eingetreten ist. Da die Beklagte in absehbarer Zeit beabsichtigt, alle fest angestellten Fotografen zu verlieren, wird sie diesbezüglich schon konkrete Vorstellungen haben, wie sich die Zusammenarbeit mit den Agenturen künftig gestalten wird. Derartiges trägt sie jedoch nicht vor. Gerade aufgrund des Umstandes, dass jedenfalls beim Kläger eine solche Scheinselbständigkeit in der Vergangenheit mittlerweile rechtskräftig festgestellt worden ist, hätte die Beklagte konkret dazu vortragen müssen, weshalb die nunmehr streitgegenständliche unternehmerische Entscheidung keine Scheinselbständigkeit zur Folge hätte. c. Darüber hinaus sind die Ausführungen der Beklagten zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers unzureichend. Der Arbeitgeber, der sich auf § 15 Abs. 5 S. 2 KSchG beruft, ist verpflichtet, von sich aus alle denkbaren Übernahmemöglichkeiten eingehend zu prüfen und Umfang und Ergebnis der Prüfung im Prozess substantiiert darzulegen (vgl. BAG 23.2.2010, NZA 2010, 1288 Rn. 37). Es obliegt nicht dem Kläger einen Mitarbeiter zu benennen, mit dem er arbeitsvertraglich oder qualifikationsmäßig vergleichbar sein könnte. Die Beklagte beschränkt sich darauf darzulegen, weshalb der Kläger nicht über die notwendigen Qualifikationen und Fähigkeiten für einen Einsatz als Redakteur verfügt und mit einzelnen anderen Mitarbeitern insbesondere Herrn H und seinem ehemaligen Kollegen Herrn K nicht vergleichbar ist. Allerdings hat die Beklagte nach eigenen Angaben über 250 Mitarbeiter, sie setzt sich jedoch nur mit einer Beschäftigung des Klägers als Redakteur auseinander. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber nach dem ultima-ratio-Grundsatz jedoch verpflichtet, dem Mandatsträger, bevor er ihm gegenüber eine Beendigungskündigung erklärt, die Beschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu gegebenenfalls eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG 2. 3. 2006 - 2 AZR 83/05, NZA 2006, 988). Nach ihrem Sinn und Zweck schränkt § 15 KSchG die Kündigungsbefugnisse des Arbeitgebers insbesondere im Interesse der personellen Kontinuität des Betriebsrats ein. Das Kollegialorgan Betriebsrat soll nach Möglichkeit vor einer personellen Auszehrung geschützt werden. Den Arbeitgeber trifft nach § 15 Abs. 5 KSchG die Pflicht, das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand zu sichern und mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln für eine angemessene Weiterbeschäftigung des Mandatsträgers zu sorgen(Senat 2. März 2006 - 2 AZR 83/05 - Rn. 17, BAGE 117, 178; 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - zu B II 4 d aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59; BAG, Urteil vom 23. Februar 2010 – 2 AZR 656/08 –, BAGE 133, 226-240, Rn. 43). Die pauschale Behauptung der Beklagten es bestehe kein geringwertigerer Arbeitsplatz, auf den der Kläger für ihn selbst zumutbar eingesetzt werden könnte, ist zu pauschal und unsubstantiiert. Es hätte detaillierter Ausführungen dazu bedurft, welche möglichen geringwertigeren Arbeitsplätze im Betrieb vorhanden sind, die er geprüft hat, und weshalb diese für den Kläger ungeeignet erscheinen und weshalb die Arbeitgeberin davon ausgeht, dass diese Arbeitsplätze „für ihn selbst (nicht) zumutbar“ seien. Insofern kann dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich nicht über die Befähigung und Qualifikation für einen Einsatz als Redakteur verfügt. II. Darüber hinaus war auch der Weiterbeschäftigungsantrag mit dem Klageantrag zu 2.) zulässig und begründet. Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = NZA 1985,S. 702 ff.) kann der Arbeitnehmer bei Obsiegen mit dem Kündigungsschutzantrag in der ersten Instanz grundsätzlich auch tatsächliche Weiterbeschäftigung verlangen, sofern nicht im Einzelfall besondere Interessen des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung überwiegen. Derartige besondere Interessen sind vorliegend nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgetragen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht für den Kündigungsschutzantrag dem Quartalsverdienst und einem Gehalt für den Weiterbeschäftigungsantrag.