5 Sa 820/20 – Arbeitsrecht

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.08.2020 – 2 Ca 1584/20 – wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte ist die Herausgeberin der Tageszeitung „K “. Der Kläger ist für sie seit August 2005 als Fotoredakteur tätig. Die Parteien verständigten sich im April 2008 auf den Abschluss einer als „Vertrag für freie Mitarbeiter“ bezeichneten Vereinbarung. In der Zeit vom 01.01.2018 bis zum 31.12.2019 war der Kläger aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages mit der zum selben Konzern wie die Beklagte gehörenden D GmbH verbunden. Diese Gesellschaft bildet nach Angabe der Beklagten mit ihr einen gemeinsamen Betrieb. Das monatliche Bruttogehalt betrug 4.700,00 €. Bis zu einem Monatsgehalt konnte er darüber hinaus bei dem Erreichen bestimmter Ziele verdienen. Nach Ablauf des befristeten Vertrages wurde der Kläger von keiner der beiden Gesellschaften weiterbeschäftigt. Die Beklagte wies sein Verlangen, ihn als Arbeitnehmer zu beschäftigen, zurück. Der Kläger führte während seiner Tätigkeit für die Beklagten das Kürzel „kra“. Ihm wurde eine interne Telefonnummer zugewiesen und er wurde auf einer Telefonliste geführt. Er hatte darüber hinaus Zugang zum Internet und eine E-Mail-Adresse der Beklagten. Ob ihm ein fester Arbeitsplatz zugewiesen war, ist zwischen den Parteien streitig. Dem Kläger wurde eine personalisierte Zugangskarte ausgehändigt. Er konnte den Mitarbeitertarif in der Kantine wahrnehmen. Ihm wurde ein Dienstparkplatz zugewiesen. Die Beklagte zahlte die für die Fotografentätigkeit des Klägers erforderliche Kameraausrüstung. Gleiches gilt für die Büroausstattung und das Verbrauchsmaterial. Der Kläger erhielt ein monatliches Pauschalhonorar, das ihm ohne Rechnungsstellung und ohne die Ausweisung von Umsatzsteuer ausbezahlt wurde. Dieses betrug 2017 4.781,70 €. Der Ressortleiter der Beklagten H versandte am 01.10.2014 eineE-Mail mit dem Betreff „Arbeitszeit“ an mehrere Adressaten, darunter der Kläger. Unter „cc“ listete er eine zahlenmäßig geringere Gruppe auf. In der E-Mail heißt es wörtlich: „Liebe Kolleginnen und Kollegen, nachdem der Betriebsrat nun zugestimmt hat, ändern wir, wie angekündigt, unsere Arbeitszeiten ab kommenden Montag, 6. Oktober, und beginnen eine Viertelstunde früher. Der Tagesablauf sieht dann wie folgt aus: 10 Uhr Ressortkonferenz (alle) 10:45 Uhr Redaktionskonferenz (Ressortleiter oder Stellvertreter, offen für alle Kollegen) NEU: 17 Uhr lokale Vernissage für alle, die nicht gerade auf Terminen sind: Wir schauen gemeinsam vor der Monitorwand auf die Lokalseiten, insbesondere auf Überschriften. Dauer: etwa 3 – 5 Minuten. 17:45 Uhr Ende der Arbeitszeit Und, weil es immer wieder Rückfragen gibt, noch einmal zur Information für alle: Am Desk gibt es immer einen festen Ansprechpartner, der die aktuelle Ausgabe plant und koordiniert. Das sind entweder D oder ich – immer der, der am Desk neben dem Online-Platz sitzt. Bitte geht mit allen Infos auf diesen Planer zu. Nur so bekommen wir die Kommunikation und Abstimmung am Desk, aber auch mit den anderen Ressorts hin. Die Telefonnummer an diesem Platz ist immer die 2255. Bitte notiert euch diese Nummer auch als Spätdienst-Nummer, die alte Nummer 2379 entfällt. Der Platz ist bis 21 Uhr besetzt, danach ist der jeweilige Spätdienst weiterhin mobil erreichbar, Name und Nummer stehen täglich aktuell im Outlook-Kalender. Herzlich C “ Dem Kläger wurden Aufstellungen übergeben, die er als Dienstpläne und die Beklagte als Einladungen bezeichnet hat. Wegen des Inhalts der Aufstellungen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Am 21.01.2015 kam es zwischen dem Ressortleiter Lokales, Herrn H , und dem Kläger zu folgender SMS - Korrespondenz: „Morgen A , an der Ecke I im Süden legt eine Baustelle den kompletten Verkehr lahm. Wir brauchen da mal ein Bild. Ok, ich hab um 10h die Schulung im Haus. Die geht etwa zwei Stunden. Danach vorher wird knapp! Nein, das geht nicht, dann musst du die Schulung verschieben. Du musst jetzt dahin. Ich sage Kl Bescheid. Ok.“ Hierauf folgend teilte Herr H Herrn S per E-Mail folgendes mit: „Von: H , C Gesendet: Mittwoch, 21. Januar 2015 10:16 An: S Cc.: Kr ; P Betreff: kra Lieber Kl , ich musste A spontan zu einem Termin schicken. Kannst Du ihm bitte eine neue Schulung zuweisen? LG C “ Herr H wandte sich mit E-Mail vom 18.03.2015 wegen der „Urlaubsplanung 2015“ an mehrere Adressaten, darunter der Kläger. Die Nachricht beginnt mit den Worten „Liebe Kolleginnen und Kollegen“. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Akteninhalt verwiesen. Der Kläger hat für das Jahr 2014 einen von ihm unterschriebenen Urlaubsantrag vorgelegt. Die Beklagte hat bestritten, dass sich der Kläger Urlaub genehmigen lassen musste. Sie hat angegeben, es habe ihm freigestanden, die zeitliche Laqe und den Umfang seiner Angebote an sie, Dienstleistungen zu erbringen, selbst festzulegen. Der Kläger verkaufte in der Ausübung seiner Tätigkeit für die Beklagte gefertigte Fotos nach Einholung einer Genehmigung durch die Beklagte auch an andere Auftraggeber. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig gewesen. Das Arbeitsverhältnis sei nicht beendet worden. Er sei vollständig in die Arbeitsorganisation der Beklagten integriert gewesen und habe von der Beklagten Weisungen erhalten. Ihm sei auch ein fester Arbeitsplatz zugewiesen worden. Seine Tätigkeit habe sich in den Jahren 2018 und 2019 gegenüber den Jahren zuvor nicht geändert. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, das zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis als Fotoredakteur besteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Fotoredakteur für die von ihr herausgegebene Tageszeitung „K “ zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Kläger sei nicht als Arbeitnehmer tätig gewesen. Er habe frei über seine Arbeitszeit bestimmen können. Ihm seien keine Weisungen erteilt worden. Die von ihm vorgelegte Telefonliste sei von dem Sekretariat ausgestellt worden. In dem offiziellen Haustelefonbuch sei der Kläger nicht aufgeführt worden. Das Kürzel habe lediglich der Kennzeichnung der Urheberschaft gedient. Mit dem Neuabschluss des Arbeitsvertrages seien sehr wohl Änderungen einhergegangen. Seit Abschluss des Arbeitsvertrages sei er weisungsgebunden gewesen. Es habe die Möglichkeit bestanden, ihn zu versetzen. Außerdem habe er kein Honorar mehr erhalten. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht. Zu der SMS–Korrespondenz vom 21.01.2015 macht sie geltend, sie habe beim Arbeitsgericht nicht ausreichend Zeit gehabt, zu dieser Stellung zu nehmen. Inhaltlich sei zu berücksichtigen, dass der Kläger zum damaligen Zeitpunkt die „Polizeibereitschaft“ gehabt habe. Aus diesem Grund sei er ausnahmsweise aufgefordert worden, die Baustelle aufzusuchen und das Foto zu machen. Unstreitig sei, dass er auch für unmittelbare Konkurrenten der Beklagten tätig geworden sei. Neben dem Kläger hätten weitere freie Fotografen für den K Arbeiten erbracht. Die freiberuflichen Fotografen hätten sich selbst organisiert und wochen- oder auch tageweise ihre Verfügbarkeit der Beklagten angeboten. Die Zahlung eines Pauschalhonorars sei kein Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Dies ergebe sich schon daraus, dass auch ein für freiberufliche Fotografen geltender Tarifvertrag die Zahlung einer Pauschale vorsehe. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 19.08.2020 – 2 Ca 1584/20 – die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er bestreitet, dass sich die freien Fotografen selbst organisiert hätten. Er sei von der Beklagten zur Rufbereitschaft eingeteilt worden. Dadurch sei er an feste Arbeitszeiten gebunden gewesen. Von der Teilnahme an Ressortkonferenzen sei er befreit gewesen, wenn er in der Nacht zuvor Rufbereitschaft geleistet habe. Urlaub habe er sich von der Beklagten genehmigen lassen müssen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet. II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Dabei bedarf die Behauptung der Beklagten, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei dem Kläger kein fester Arbeitsplatz zugewiesen worden, keiner Aufklärung. Die Behauptung der Beklagten kann zu ihren Gunsten als zutreffend unterstellt werden, ohne dass sich ein anderes Ergebnis ergäbe. Die vom Arbeitsgericht dargestellten und gewürdigten Umstände genügen auch dann für die Annahme, dass ein Arbeitsverhältnis gegeben ist, wenn davon ausgegangen wird, dem Kläger sei kein fester Arbeitsplatz zugewiesen worden. Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwände führen zu keiner anderen Betrachtung. Die Beklagte hat zu der SMS–Korrespondenz vom 21.01.2015 geltend gemacht, sie habe beim Arbeitsgericht nicht ausreichend Zeit gehabt, zu dieser Stellung zu nehmen. Dieser Einwand wirkt sich im Berufungsverfahren nicht mehr aus. Die Beklagte hatte spätestens jetzt ausreichend Gelegenheit, sich mit dieser Angelegenheit zu befassen. Ihr Vortrag, der Kläger habe während seiner Tätigkeit als freier Fotojournalist regelmäßig für sich in Anspruch genommen, Aufträge nicht anzunehmen, ist derart unkonkret, dass er den Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag nicht genügt und für den Kläger nicht einlassungsfähig ist. Gleiches gilt für die spätere Darlegung, dass der Kläger Aufträge auch dann abgelehnt habe, wenn sie zeitlich mit seinen privaten oder sonstigen Verpflichtungen nicht übereingestimmt hätten. Sie hat keinen einzigen derartigen Fall konkret geschildert. Nichts anderes gilt für die zu dem SMS-Verkehr vom 21.01.2015 erfolgte Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die „Polizeibereitschaft“ übernommen und die Zeiten im Vornhinein bekannt gegeben. Welche Erklärung der Kläger in diesem Zusammenhang wem gegenüber abgegeben hat, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Sie legt auch nicht dar, welche Zeiten der Kläger mitgeteilt haben soll. Konkret mitgeteilt hat der Kläger allerdings, dass er wegen einer Schulung verhindert sei. Dies hat die Beklagte nicht daran gehindert, ihm eine konkrete Weisung zur Ausübung seiner Tätigkeit zu erteilen. Der Hinweis der Beklagten auf einen Tarifvertrag für freie Fotografen ist unverständlich. Sie hat bereits nicht dargelegt, dass der Tarifvertrag auf das Vertragsverhältnis Anwendung findet. Dem Gericht erschließt sich nicht, was die Regelungen in einem nicht anwendbaren Tarifvertrag für die Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, besagen soll. Die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis besteht, ist anhand der obigen Grundsätze zu prüfen. Zu diesen Grundsätzen gehört nicht die Regelung in einem Tarifvertrag zur Vergütung freier Mitarbeiter. Die Kammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Zahlung eines Festgehaltgehalts gegen die Einordnung des Vertragsverhältnisses im Sinne der Beklagten spricht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte behauptet hat, der Kläger habe frei entscheiden können, wann er für sie tätig sei. Träfen beide Behauptungen zu, hätte die Beklagte im Extremfall auch dann das volle Honorar an den Kläger zahlen müssen, wenn dieser sich entscheiden hätte, überhaupt nicht für die Beklagte tätig zu werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte ein derartiges Risiko übernehmen wollte. Hierzu bestand auch kein Anlass. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass der Kläger während der gesamten Zeit des Vertragsverhältnisses überhaupt einmal einen Auftrag abgelehnt hat. Sie hat lediglich dargelegt, dass er dies für sich in Anspruch genommen habe. Der weiter von der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass der Kläger auch Fotos an die Konkurrenz der Beklagten verkauft hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Dieser Umstand ist nicht ausreichend, um zu der Einstufung des Vertrages als Dienstvertrag zu gelangen. Ebenso unstreitig ist, dass der Kläger hierfür die Zustimmung der Beklagten brauchte. Die in der Berufungsinstanz erstmals aufgestellte Behauptung, die Fotografen hätten sich selbst organisiert und wochen– oder auch tageweise ihre Verfügbarkeit der Beklagten angeboten, ist ebenfalls unsubstantiiert. Wann die Fotografen welche Absprachen auf welcher Grundlage getroffen haben, hat die Beklagte nicht dargelegt. Diese Behauptung der Beklagten steht im Übrigen in Widerspruch zu der E-Mail von Herrn H vom 01.10.2014. Sie ist ausdrücklich unter dem Betreff Arbeitszeit auch an den Kläger gerichtet gewesen. Inhaltlich hat die Beklagte gegenüber den Adressaten einseitig und konkret die Arbeitszeit festgelegt. Warum diese auch an den Kläger gerichtete Erklärung für diesen nicht gelten sollte, erschließt sich dem Gericht nicht. Unabhängig von den bisherigen Ausführungen ist auch deswegen von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, weil der Kläger in den letzten beiden Jahren, in denen er für die Beklagte tatsächlich tätig geworden ist, in einem Arbeitsverhältnis stand. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger nicht unmittelbar bei der Beklagten angestellt war, sondern bei einer Konzerngesellschaft, die nach der Angabe der Beklagten mit ihr einen gemeinsamen Betrieb bildet. Aus diesem Umstand ergibt sich zunächst, dass nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden kann, weil in einem gemeinsamen Betrieb keine Arbeitnehmerüberlassung an ein Unternehmen, das zum gemeinsamen Betrieb gehört, erfolgen kann (vergleiche nur LAG Bremen 06.05.2020 – 3 Sa 47/19 – m.w.N.). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Kläger in den letzten zwei Jahren seiner Tätigkeit unstreitig als Arbeitnehmer weisungsgebunden war. Daraus folgt zugleich, dass erhebliche Veränderungen in der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses erforderlich wurden, wenn mit der Beklagten davon ausgegangen werden soll, dass noch am 31. 12. 2017 ein freies Mitarbeiter- und am 01. 01.2018 ein Arbeitsverhältnis bestand. Die Umstände, die ein Arbeitsverhältnis prägen, die nach der Angabe der Beklagten bis dahin nicht vorgelegen haben sollten, mussten dem Kläger gegenüber neu geregelt werden. So bedurfte es beispielsweise Anweisungen zu den Arbeitszeiten, der Urlaubsgewährung und der Krankmeldung. Dem Vortrag der Parteien ist jedoch nicht zu entnehmen, dass es zu organisatorischen Veränderungen gekommen ist. Dies hätte die Beklagte konkret vortragen können, auch wenn sie nicht Vertragsarbeitgeberin war, weil die Vertragsarbeitgeberin nach ihrer Darstellung mit ihr einen gemeinsamen Betrieb gebildet hat. Die Beklagte hat lediglich angegeben, mit dem Neuabschluss des Arbeitsvertrages seien Änderungen einhergegangen. Der Kläger sei weisungsgebunden gewesen. Zu den konkreten Umständen hat sie keine Angaben gemacht. Dagegen hat der Kläger ausgeführt, Änderungen der Arbeitsaufgaben und der Arbeitsumstände seien mit dem Abschluss des Anstellungsvertrages nicht einhergegangen. Mehr kann er, wenn es sich so wie von ihm behauptet zugetragen haben sollte, zunächst nicht vortragen. Dies wäre erst für ihn möglich gewesen, wenn die Beklagte seinem diesbezüglichen Vortrag konkret entgegengetreten wäre. Da dies nicht erfolgt ist, ist die Behauptung des Klägers als unstreitig anzusehen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.