4 Ca 6854/22 – Arbeitsrecht

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigungserklärung vom 31.10.2022 beendet wurde. 2. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte. 3. Streitwert: 7.500,00 €. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 07.10.2020 laut Arbeitsvertrag als „ Lagerist und Auslieferungsfahrer “ beschäftigt. Die monatliche Bruttovergütung wurde im Arbeitsvertrag zunächst mit 1.800,00 € beziffert und sollte laut Vertrag zum 01.06.2021 auf 2.150,00 € brutto und zum 01.01.2022 auf 2.500,00 € brutto steigen. Zudem war dem Kläger ein Dienstwagen zur privaten Nutzung überlassen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zunächst mit Schreiben vom 27.07.2021 ordentlich zum 31.08.2021. Mit weiterem Schreiben vom 15.10.2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut vorsorglich außerordentlich und fristlos, hilfsweise zum 15.11.2021. Gegen die Kündigungen führte der Kläger einen Rechtstreit vor dem Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 11 Ca 4417/21. Das Arbeitsgericht gab zunächst durch Teilurteil vom 09.12.2021 der Kündigungsschutzklage des Klägers gegen die Kündigung vom 27.07.2021 statt. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Berufung (3 Sa 99/22) blieb ebenso erfolglos wie eine anschließende Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten beim Bundesarbeitsgericht. Das Arbeitsgericht gab mit Urteil vom 23.06.2022 auch der Kündigungsschutzklage des Klägers gegen die außerordentliche Kündigung vom 15.10.2021 statt. Die hiergegen eingelegte Berufung wurde durch Urteil vom 15.02.2023 zurückgewiesen (3 Sa 640/22). Mit Schreiben vom 21.07.2022 (Bl. 9 d.A.) übersandte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Kläger einen vom Geschäftsführer der Beklagten bereits unterzeichneten „ für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits befristeten neuen Arbeitsvertrag zu den im Arbeitsvertrag vom 01.10.2020 aufgeführten bisherigen Bedingungen als Lagerist “. Mit Schreiben vom 28.07.2022 (Bl. 11 d.A.) erwiderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers und erklärte dessen grundsätzliche Bereitschaft zum Eingang des Prozessarbeitsverhältnisses. Gleichzeitig wies er auf einen bereits geplanten Urlaub des Klägers bis zum 31.08.2022 und auf einige gewünschte Änderungen des Vertragsentwurfs hin. Insbesondere sei die Tätigkeitsbeschreibung als „ Lagerist und Auslieferungstechniker “ zu bezeichnen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten antwortete hierauf unter dem 01.08.2022 (Bl. 12 d.A.), dass die diese den Kläger „ sodann am 01.09.2022 zum Dienstantritt “ erwarte. Am 01.09.2022 erschien der Kläger im Betrieb der Beklagten und bot seine Arbeitskraft an. Zwischen den Parteien ist streitig, ob und mit welchen Tätigkeiten der Kläger in der Folge von der Beklagten beschäftigt wurde. Mit Schreiben vom 08.09.2022 (Bl. 83 d.A.) forderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte auf, den Kläger „ nach Maßgabe des Vertragsverhältnisses “ zu beschäftigen. Ab dem 13.09.2022 erschien der Kläger nicht mehr im Betrieb. Unter demselben Datum wandte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers zudem schriftlich (Bl. 84 d.A.) an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten und erklärte hierbei: „ Da wir davon ausgehen, dass seitens Ihrer Mandantschaft derzeit keine Bereitschaft zur Entgegennahme der Arbeitskraft unseres Mandanten besteht, wird unser Mandant ab dem morgigen Tage nicht mehr im Betrieb Ihrer Mandantschaft erscheinen. Einen Anspruch darauf, dass unser Mandant im Betrieb Ihrer Mandantschaft lediglich seine Zeit absitzt, hat Ihre Mandantschaft nicht .“ Der Kläger beantragte ebenfalls unter dem 13.09.2022 vor dem Arbeitsgericht Köln den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung, die mit Urteil vom 08.11.2022 zurückgewiesen wurde (7 Ga 53/22). Gehaltszahlungen erhielt der Kläger von der Beklagten ab September 2021 nicht mehr. In einem weiteren Verfahren (4 Ca 5294/22) stritten die Parteien erstinstanzlich über Ansprüche des Klägers auf Annahmeverzugslohn bis zum 30.11.2022. Das Verfahren ist zwischenzeitlich vor dem LAG Köln anhängig. Mit Schreiben vom 31.10.2022 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut ordentlich zum 30.11.2022. Mit seiner hier vorliegenden am 19.11.2022 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 31.10.2022. Der Kläger ist der Auffassung entgegen dem Vorbringen der Beklagten sei das Kündigungsschutzgesetz auch zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31.10.22 nach wie vor auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, da die Beklagte auch weiterhin mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich von Auszubildenden beschäftige. Die Beklagte habe entgegen der ihr insoweit zumindest sekundär obliegenden Darlegungslast nicht ausreichend substantiiert und unter Beifügung der hierzu erforderlichen Nachweise vorgetragen, dass es tatsächlich zu einer dauerhaften und regelmäßigen Absenkung der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 23 KSchG gekommen sei. Ein Kündigungsgrund sei daher zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich gewesen, liege aber nicht vor. Aus den Vorgängen rund um die Verhandlungen zum Eingang eines Prozessarbeitsverhältnisses könne keine Pflichtverletzung des Klägers hergeleitet werden. Er habe seine Arbeitsleistung vielmehr ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt bzw. angeboten. Eine auf angebliche Arbeitsverweigerung diesbezüglich gestützte Kündigung sei dann aus heiterem Himmel und vor allem ohne die hierzu jedenfalls erforderliche vorherige Abmahnung erfolgt. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigungserklärung vom 31.10.2022 beendet wurde. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet zunächst, sie habe zum Zeitpunkt der hiesigen Kündigung nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Im Vergleich zu den vorherigen Kündigungsrechtstreiten sei es zu einem erheblichen Personalabbau gekommen. Das Kündigungsschutzgesetzt habe daher zum Zeitpunkt der Kündigung auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung mehr gefunden. Im Übrigen liege aber auch ein Kündigungsgrund vor. Dies folge aus der schuldhaften Arbeitsverweigerung des Klägers, der trotz entsprechender Aufforderung im Zusammenhang mit den Verhandlungen über ein Prozessarbeitsverhältnis nicht zur Arbeit erschienen sei. Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die beigezogenen Verfahren und die Niederschriften zu den Gerichtsterminen verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die unproblematisch zulässige Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die vom Kläger innerhalb der Frist des § 4 KSchG angegriffene Kündigung vom 31.10.2022 nicht wirksam beendet worden. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetzt Anwendung. Der Kläger ist länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Auch der personelle Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG ist eröffnet. Hiernach findet das Kündigungsschutzgesetz jedenfalls in Bezug auf das nach § 1 Abs. 2 KSchG geltende Begründungserfordernis einer Kündigung nur auf Betriebe Anwendung, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Dies ist hier der Fall. Insoweit verkennt die Beklagte bei ihrem Vortrag die vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entwickelten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG zu § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes. § 23 KSchG beschreibt eine Anspruchsvoraussetzung. Der Arbeitnehmer kann nur bei Überschreitung des Schwellenwerts die fehlende soziale Rechtfertigung geltend machen. Auch hat der Gesetzgeber den Wortlaut des § 23 KSchG trotz verschiedentlicher Neuregelungen im hier maßgeblichen Punkt unverändert gelassen, obwohl ihm die seit Jahrzehnten bestehende bisherige Rechtsprechung bekannt war. Schließlich verlangt der Gesichtspunkt der Sachnähe des Arbeitgebers, was die grundsätzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast anbelangt, kein anderes Ergebnis. Das BAG hat zugleich deutlich gemacht, dass etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ist. Es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Insbesondere muss sich der Stellenwert der Grundrechte in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen. Bei einer entsprechenden Handhabung des Verfahrensrechts ist hinreichend sichergestellt, dass der durch die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes gewährleistete Sozialschutz nicht leerläuft (grundlegend: BAG, Urteil vom 23.10.2008 – 2 AZR 131/07, Rn. 29 f.; vgl. auch zuletzt: LAG Köln, Urteil vom 22.04.2021 – 6 Sa 1066/20, Rn. 31; ErfK/ Kiel KSchG § 23 Rn. 13). Hierbei ist zudem zu beachten, dass § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt. Daher kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung (BAG, Urteil vom 24.01.2013, Rn. 24). Vorliegend hat die Beklagte selbst aufgeführt unter Berücksichtigung der Zahlenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG und der Arbeitszeitanteile ihrer Beschäftigten 9,75 Arbeitnehmer zu beschäftigen. Der Kläger hat hierauf erwidernd neben der Behauptung weiterer Beschäftigter und höherer Stundenanteile darauf hingewiesen, dass die Beklagte erst bezüglich der nunmehr dritten Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt Oktober 2022 sich auf die Absenkung der Beschäftigtenzahl auf weniger als zehn berufen hat. Zuvor hat die Beklagte mithin unstreitig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger hat weiterhin konkret und unter Beifügung entsprechender Stellenanzeigen (Bl. 80 ff. d.A.) der Beklagten ausgeführt, dass diese bereits kurz vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung am 27.10.2022 und sodann nochmals am 24.11.2022 Arbeitnehmer gesucht hat und zwar einen IT Administrator zur Einstellung in Vollzeit und einen Account-Manager. Nach Auffassung der Kammer lagen damit hinreichende Anhaltspunkte dazu vor, dass die Beklagte, die unstreitig im Jahr 2021 noch mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt hat, selbst eine Beschäftigtenzahl von 9,75 – also nahezu zehn – Arbeitnehmern anführt und unmittelbar vor und nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung weitere Einstellungen beabsichtigt hat, jedenfalls regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beklagten hätte es im Rahmen ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast oblegen auf diesen Vortrag des Klägers konkret zu erwidern und insbesondere zu den zeitlichen Umständen der Entwicklung der Beschäftigtenzahl vorzutragen. Nur durch einen derartigen schlüssigen Vortrag, der vom Kläger mangels Sachnähe nicht erwartet werden kann, ließe sich hinreichend feststellen, dass die Beklagte auch regelmäßig im Zeitraum vor und nach Ausspruch der Kündigung weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftigt hat. Hierzu hätte sie genaue zeitliche Angaben zu Beginn und Ende der Beschäftigung der jeweiligen Arbeitnehmer sowie konkrete Angaben zu Zeitpunkt und Dauer der von ihr behaupteten Absenkung der Beschäftigtenzahl machen müssen. Da die Beklagte dem trotz mehrfachem entsprechenden Hinweis der Klägerseite hierzu sowie zu der nach Rechtsprechung des BAG bestehenden Beweislastverteilung nicht nachgekommen ist, ist von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auszugehen (§ 138 Abs. 3 ZPO). Ein mithin aufgrund der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes erforderlicher Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 KSchG liegt nicht vor. Die Beklagte kann sich nicht auf einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund stützen. Eine Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Beruht die Vertragspflichtverletzung dabei auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Der Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 28; juris.). Hiernach ist ein ausreichender Kündigungsrund vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte kann sich entgegen ihrem Vorbringen nicht auf eine beharrliche Arbeitsverweigerung des Klägers berufen. Zwar ist die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, grundsätzlich geeignet, eine Kündigung, sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung, zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage (vgl. hierzu zuletzt beispielsweise: LAG Nürnberg, Urteil vom 01.06.2021 – 7 Sa 473/20, Rn. 69). Eine beharrliche Arbeitsverweigerung seitens des Klägers liegt nicht vor. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mehrfach gekündigt und sich jeweils bis in die zweite Instanz gegen die Kündigungsschutzklagen des Klägers zur Wehr gesetzt. Eine „Rücknahme“ der Kündigungen oder sonstige Aufforderungen an den Kläger die Arbeit im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses wieder aufzunehmen erfolgten nicht. Daher kann bereits aus diesem Grund keine beharrliche Arbeitsverweigerung des Klägers vorliegen. Auch eine beharrliche Arbeitsverweigerung in Bezug auf ein etwaiges Prozessarbeitsverhältnis liegt nicht vor. Zwar ergeben sich bei einer wirksamen Vereinbarung eines Prozessarbeitsverhältnisses in diesem Rechtsverhältnis dieselben Rechte und Pflichten wie im allgemeinen Arbeitsverhältnis, so dass auch hier eine beharrliche Arbeitsverweigerung grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 457/20, Rn. 26; juris). Vorliegend ist aber kein wirksames Prozessarbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Beklagte hat dem Kläger zum 01.09.2022 die Weiterarbeit im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses angeboten. Das Angebot erfolgte schriftlich. Angesichts der aus einem nicht schriftlich abgeschlossenen Prozessarbeitsverhältnis resultierenden Gefahren für den Arbeitgeber (Fortbestand des befristeten Prozessarbeitsverhältnisses mangels Einhaltung der nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform) kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den Abschluss eines Prozessarbeits-verhältnisses von der Unterzeichnung des schriftlichen Vertragsangebotes durch den Kläger abhängig gemacht hat. Insoweit schließt sich die Kammer auch im hiesigen Verfahren den überzeugenden Ausführungen der 7. Kammer in dem zwischen den Parteien geführten einstweiligen Verfügungsverfahren 7 Ga 53/22 an. Auf die den Parteien bekannten Entscheidungsgründe sei verwiesen. Selbst wenn man davon ausging, dass ein Prozessarbeitsverhältnis wirksam zustande gekommen wäre, erwiese sich die hiesige Kündigung als unwirksam. Da es jedenfalls erhebliche Unsicherheit seitens der Parteien über die Wirksamkeit des Prozessarbeitsverhältnisses gegeben hat, hätte es der Beklagten oblegen vor Ausspruch einer Kündigung dem Kläger zunächst durch eine Abmahnung ihre Rechtsauffassung vom Bestehen eines Prozessarbeitsverhältnisses und der damit verbundenen Arbeitspflicht vor Augen zu führen. Im Sinne des bei Kündigungen geltenden Prognoseprinzips kann jedenfalls festgestellt werden, dass der Kläger sich nach einer solchen konkreten Warnung weiterhin geweigert hätte seine Arbeitsleistung zu erbringen. Allein das Nichtzustandekommen des Prozessarbeitsverhältnisses selbst und eine hieraus folgende Arbeitsverweigerung kann ebenfalls kein Kündigungsgrund sein. Insoweit ist der Kläger nicht verpflichtet gewesen das angebotene Prozessarbeitsverhältnis wirksam anzunehmen. Ein entsprechender Vertragszwang besteht nicht (vgl. hierzu: LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 01.09.2009 – 5 Sa 112/09, Rn. 56; juris). Die Nichtannahme hat allenfalls Auswirkungen auf etwaige Annahmeverzugslohnansprüche. Nach alledem erweist sich die Kündigung vom 31.10.2022 als unwirksam. Der Klage war daher stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO: Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 3 ff. ZPO im Urteil festzusetzen und entspricht einem Quartalsgehalt.