2 AZR 302/16

Gezielter genitaler Griff als sexuelle Belästigung und Prüfpflicht der Interessenabwägung bei fristloser Kündigung • Ein einmaliger gezielter Griff in die Genitalien eines Kollegen kann eine sexuelle Belästigung i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG und damit einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. • Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit einer fristlosen Kündigung ist eine Interessenabwägung vorzunehmen; eine Abmahnung ist nur entbehrlich bei offensichtlicher Unzumutbarkeit oder besonderer Schwere der Pflichtverletzung. • § 12 Abs. 3 AGG verpflichtet den Arbeitgeber, geeignete und erforderliche Maßnahmen gegen sexuelle Belästigung zu ergreifen; dies begrenzt das Auswahlermessen, schließt aber nicht ohne weitere Feststellungen unmittelbar die Abmahnung aus. • Entscheidungen der Instanzgerichte zur Verhältnismäßigkeitsprüfung unterliegen in der Revision nur eingeschränkter Kontrolle; fehlt es an ausreichender tatrichterlicher Feststellung, ist zurückzuverweisen. Der Kläger war seit 1991 bei der Beklagten, einem Stahlwerksbetreiber, als Arbeiter beschäftigt. Am 22.10.2014 griff er nach Feststellungen einen Leiharbeitnehmer während der Arbeit schmerzhaft in den Genitalbereich und äußerte anschließend eine entwürdigende Bemerkung. Der Kläger bestritt den Vorwurf und behauptete, die Berührung sei versehentlich gewesen; die Beklagte ließ ferner eine Untersuchung des Fremdfirmenmitarbeiters durchführen. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte fristlos zum 7.11.2014 und vorsorglich ordentlich zum 30.6.2015. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage. Das ArbG wies die Klage ab, das LAG gab ihr statt. Die Beklagte legte Revision ein, mit Erfolg beim Bundesarbeitsgericht. • Die Revision war begründet; das LAG hat § 626 Abs. 1 BGB rechtsfehlerhaft angewendet, weshalb die Sache aufgehoben und zurückverwiesen wurde (§§ 562, 563 ZPO). • Tatbestand: Nach den nicht angegriffenen Feststellungen griff der Kläger dem Leiharbeitnehmer gezielt in die Hoden und sagte u.a. ‚dicke Eier‘; dies stellt eine tätliche, sexuell bestimmte Körperberührung und eine entwürdigende sexuelle Äußerung dar. • Rechtsfolgen: Solches Verhalten verletzt die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB und erfüllt den Tatbestand sexueller Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG; beides ist ‚an sich‘ geeignet, einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu begründen. • Interessenabwägung: Zur Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ist zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist. Dabei sind Schwere der Pflichtverletzung, Verschulden, Wiederholungsgefahr, Dauer und Verlauf des Arbeitsverhältnisses sowie mögliche mildere Mittel (Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung) zu berücksichtigen. • AGG-Rechtspflichten: § 12 Abs. 3 AGG verlangt vom Arbeitgeber geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen gegen sexuelle Belästigung; Maßnahmen sind nur dann verhältnismäßig, wenn sie die Wiederholung ausschließen können. • Feststellungs- und Bewertungsdefizite: Das LAG hat zu Unrecht angenommen, eine Abmahnung müsse genügen, weil es zugunsten des Klägers auf ein vermeintliches fehlendes Bewusstsein abgestellt hat; die vorhandenen Feststellungen tragen diese Würdigung nicht. • Notwendigkeit weiterer Feststellungen: Der Senat kann die Interessenabwägung nicht selbst vornehmen; es sind weitere tatrichterliche Feststellungen zur Einsichtigkeit des Klägers, zu früheren Verhaltensweisen und zur Möglichkeit effektiver milderer Maßnahmen erforderlich. • Verfahrensrechtliches: Weder Fristenversäumnis nach § 626 Abs. 2 BGB noch fehlerhafte Betriebsratsanhörung (§ 102 BetrVG) wurden festgestellt; eine formelle Unwirksamkeit der Kündigung wegen unterbliebener Beratung nach der Betriebsvereinbarung liegt nicht vor. • Ergebnis der Prüfung: Wegen offener Fragen zur Verhältnismäßigkeit und zu möglichen milderen Maßnahmen ist die Sache an eine andere Kammer des LAG zurückzuverweisen. Das Bundesarbeitsgericht hat die Berufungsentscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Es hat festgestellt, dass der zugrunde liegende Sachverhalt den Tatbestand einer sexuellen Belästigung und damit einen möglichen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB erfüllen kann, die Frage der Verhältnismäßigkeit der fristlosen Kündigung aber weiterer tatrichterlicher Feststellungen und Abwägungen bedarf. Insbesondere sind offene Fragen zur Einsichtigkeit des Klägers, zu früheren Störungen seines Verhaltens sowie zur Geeignetheit milderer arbeitsrechtlicher Maßnahmen zu klären. Erst danach kann entschieden werden, ob die außerordentliche Kündigung wirksam war; in jedem Fall ist auch über die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung und den Weiterbeschäftigungsantrag erneut zu entscheiden.