4 Ga 5/18

1. Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, im Auswahlverfahren zur Umsetzung der zur Entfristung vorgesehenen Stellen mit der Entgeltgruppe 6 TVöD (Kenn-Nr. BAMF-2017-085-i) im operativen Bereich bezogen auf die Referate 532, 552, 533, 531, 538 andere Beschäftigte als die Verfügungsklägerin in unbefristete Anstellungsverhältnisse zu übernehmen, bis im Hauptsacheverfahren über die Berücksichtigung der Verfügungsklägerin als Kandidatin im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden ist. 2. Der Verfügungsklägerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht, ersatzweise Ordnungshaft. 3. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. 4. Der Streitwert wird auf 8.100,00 € festgesetzt. T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung um die Sicherung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte. Die 1966 geborene Verfügungsklägerin ist gelernte Industriekauffrau und bei der Verfügungsbeklagten seit dem 11.04.2016 auf Basis eines bis zum 10.04.2018 befristeten Arbeitsvertrages (Bl. 59 d. GA) in Vollzeit tätig. Eingesetzt wird sie im Referat 532 im Ankunftszentrum N der Beschäftigtendienststelle BAMF O. Vergütet wird sie nach Entgeltgruppe TVöD, der durchschnittliche Bruttomonatsverdienst der Verfügungsklägerin beträgt ca. 2.700,00 €. Die Verfügungsklägerin verfügt über eine Ausbildung als Industriekauffrau von 2 ½ Jahren Ausbildungsdauer. Am 18.08.2017 veröffentlichte die Verfügungsbeklagte eine Stellenausschreibung für die zur Entfristung vorgesehenen Stellen der Entgeltgruppe 6 (Bl. 68 f. d. GA). Auf die Stellenausschreibung bewarb sich die Verfügungsklägerin. Mit Schreiben vom 14.12.2017 wurde die Verfügungsklägerin zur Teilnahme an einem Testverfahren im Rahmen der Stellenausschreibungen mit Entfristungsmöglichkeiten für den 18.12.2017 in C geladen (Bl. 97 d.GA). In den Beurteilungsrichtlinien über die Grundsätze zur Leistungsbewertung im Auswahlverfahren für Tarifbeschäftigte des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge, die sich auf unbefristet zu besetzende Stellen bewerben (Bl. 79 f. d. GA) heißt es auszugsweise: „ 4.3 Gesamtnote Aus den Leistungsmerkmalen ist unter Würdigung des Gesamtbildes der Leistung einer Gesamtnote zu vergeben. Dabei sind die Bewertungen der Leistungsmerkmale nach Anlage 2 zu gewichten. Die Gesamtnote ist (auch auf der Grundlage einer solchen Gewichtung) nicht allein rechnerisch aus den Einzelbewertungen zu ermitteln, sondern muss auf einer Gesamtbetrachtung beruhen. Die Gesamtnote ist zu begründen.“ Mit Schreiben vom 12.02.2018, bei der Verfügungsklägerin unter dem 15.02.2018 eingegangen (Bl. 71 d. GA) wandte sich die Verfügungsbeklagte an die Verfügungsklägerin. Der Verfügungsklägerin wurde mitgeteilt, dass es aufgrund der von ihr erreichten Note leider ausgeschlossen sei, ihr in einem der gewählten Referate eine unbefristete Stelle anzubieten. In der zusammenfassenden Begründung der Leistungsbeurteilung heißt es: „Das rechnerisch ermittelte Ergebnis spiegelt den Gesamteindruck zutreffend wieder“ (Bl. 75 d. GA). Die Verfügungsklägerin reagiert hierauf mit Schreiben vom 21.02.2018 (Bl. 93 f. d. GA). Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass sie unter Verstoß gegen die Grundsätze der Bestenauslese und unter Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs als Bewerberin abgelehnt worden sei. Daraus folge zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Unterlassungsanspruch, der im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden könne. Die Verfügungsklägerin erfülle die allgemeinen Voraussetzungen nach der Stellenausschreibung, so dass grundsätzlich nicht ausgeschlossen sei, dass sie bei der Auswahl zu berücksichtigen sei. Die Leistungsbewertung, auf die sich die Verfügungsbeklagte zur Begründung ihre ablehnende Entscheidung berufe, stehe dem Anspruch der Verfügungsklägerin nicht entgegen. Diese Leistungsbewertung sei offensichtlich rechtswidrig. Bewertet worden sei der Zeitraum vom 16.03.2017 bis 15.09.2017. Dies sei nicht nachvollziehbar. Die Leistungsbewertung sei auch deshalb rechtswidrig, weil ein Beurteilungssystem, wie es die Verfügungsbeklagte nutze, und zwar ein sogenanntes Ankreuzverfahren für vorgegebene Einzelbewertungen das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen einer Begründung bedürfe. Das abschließende Gesamturteil sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Besten auswahlbezogener Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedürfe einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden könne. Diesen Anforderungen werde die Leistungsbewertung der Verfügungsbeklagten nicht gerecht. Aus ihr ließen sich lediglich die Noten der Einzelbewertung ersehen, ohne dass eine Gewichtung erkennbar werde. Die Verfügungsbeklagte habe lediglich rechnerisch einen Durchschnitt ermittelt, der über 5,45 liege und komme dann zu dem nicht weiter erläuterten Ergebnis, dass die Gesamtnote insgesamt über 5 betrage. In der zusammenfassenden Begründung werde lediglich ausgeführt, dass das rechnerisch ermittelte Ergebnis den Gesamteindruck zutreffend wieder spiegele. Damit verstoße die Verfügungsbeklagte auch gegen ihre eigenen Bewertungsrichtlinien unter Ziffer 4.3. Vor diesem Hintergrund habe die Verfügungsklägerin mit ihrem Schreiben vom 21.02.2018 auch die erteilte Leistungsbewertung moniert. Die Verfügungsbeklagte könne sich auch nicht auf das Testergebnis berufen. Im Gegensatz zu anderen Teilnehmern habe die Verfügungsklägerin zum Termin anreisen müssen, wofür sie ca. 2 ½ Stunden benötigt habe. Während des Tests habe zudem das Mobiltelefon der aufsichtsführenden Person vier Mal geklingelt, so dass sich die Zeit, die die Teilnehmer für die Aufgabe gehabt hätten, um ca. 3 bis 4 Minuten verkürzt habe. Zu den ungleichen Testvoraussetzungen gehöre schließlich auch, dass der Test am Folgetag für eine weitere Gruppe von der Verfügungsbeklagten durchgeführt worden sei. Es habe sich dabei nach Kenntnis der Verfügungsklägerin um denselben Test gehandelt, so dass nicht auszuschließen sei, dass diese Kollegen und Kolleginnen Tipps erhalten hätten, auf wenn die Teilnehmer und Teilnehmerinnen der Testgruppe der Verfügungsklägerin darauf hingewiesen worden seien, dass das zu unterlassen sei. Der Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass die Verfügungsbeklagte derzeit die zur Entfristung anstehenden Stellen vergebe, so dass die Verfügungsklägerin ohne Inanspruchnahme einstweiligen Rechtschutzes keine unbefristete Stelle im mittleren Dienst mehr verlangen könne. Die Verfügungsklägerin beantragt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, im Auswahlverfahren zur Umsetzung der zur Entfristung vorgesehenen Stellen mit der Entgeltgruppe 6 TVöD (Kenn-Nr. BAMF-2017-085-i) im operativen Bereich bezogen auf die Referate 532, 552, 533, 531, 538 andere Beschäftigte als die Antragstellerin in unbefristete Anstellungsverhältnisse zu übernehmen, bis im Hauptsacheverfahren über die Berücksichtigung der Antragstellerin als Kandidatin im Auswahlverfahren rechtskräftig entschieden ist. Weiter beantragt die Verfügungsklägervertreterin, der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von 250.000,00 € anzudrohen, ersatzweise Ordnungshaft. Die Verfügungsbeklagtenvertreterin beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Verfahrensakte verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet. Gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der für die einstweilige Verfügung erforderliche Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben. Die Verfügungsklägerin hat ein Recht auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz. Nach Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (BAG v. 24.03.2009, 9 AZR 277/08; NZA 2009, 901). Dieser Anspruch auf Zugang zu einem öffentlichen Amt setzt eine freie Stelle voraus. Deshalb lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz nur vor einer Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 935 f ZPO. Dieser Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsdurchsetzung ist bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften über den einstweiligen Rechtsschutz Rechnung zu tragen. Hieraus folgt das Gebot des effektiven Rechtschutzes. Diesem Anspruch ist grundsätzlich genügt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit gewährt wird, vorläufigen Rechtsschutz vor der Besetzung des Amtes in Anspruch zu nehmen (BAG v. 18.09.2007, 9 AZR 672/06). Aus Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz folgt nicht nur ein Anspruch auf Übertragung einer bestimmen Stelle, wenn der Antragsteller als bester Bewerber die Voraussetzungen für deren Besetzung erfüllt. Vielmehr besteht auch ein Anspruch auf erneuter Auswahl, wenn sich die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erweist und die ausgeschriebene Stelle noch nicht besetzt ist. Dabei hat der Arbeitgeber bei seiner erneuten Auswahlentscheidung die vom Gericht festgestellten Auswahlfehler zu unterlassen und ist insoweit an die Rechtsauffassung des Gerichts gebunden (BAG v. 21.01.2003, 9 AZR 72/02). Gegenstand eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Rahmen einer Konkurrentenklage ist nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch des abgelehnten Mitbewerbers auf die vorläufige Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerG v. 20.03.2007, 2 BVR 2470/06, NZA 2007, 607). Dabei besteht ein Verfügungsanspruch nicht nur dann, wenn bereits feststeht, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Ein solches Ergebnis steht dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Verfügung entgegen, da es der Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes nicht Rechnung trägt, eine vorläufige Sicherung von Rechten bzw. Sicherheit von Nachteilen bei einem Rechtsverhältnis zu gewähren. Im Stellenbesetzungsverfahren konkretisiert sich dies dahin, dass der abgelehnte Bewerber seine Chance wahren können muss, mit seiner Bewerbung nach der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes tatsächlich auch zum Zuge zu kommen, was bei einer endgültigen Besetzung der Stelle mit dem erfolgreichen Bewerber jedoch nicht mehr möglich ist (BAG v. 18.11.2007, 9 AZR 672/06). Auf der anderen Seite reicht es nicht, dass der abgelehnte Bewerber überhaupt an einem Bewerbungsverfahren teilgenommen hat. Eine vorläufige Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert nach dem unstreitigen bzw. glaubhaft gemachten Sachverhalt zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die getroffene Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei zu wiederholen (LAG Hamm v. 01.06.2001, 5 Sa 778/01) und die Aussicht des Bewerbers, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. eine Auswahl möglich erscheint (BVerfG v. 24.09.2002, 2 BVR 857/02). Auswahlfehler, die zu einer Wiederholung des Auswahlverfahrens führen, können auch in der Qualifikationsbeurteilung des erfolgreichen Bewerbers bzw. des abgelehnten rechtssuchenden Arbeitnehmers liegen (vgl. auch BVerfG v. 25.11.2011, 2 BV 2305/11). Der Dienstherr kann in seinen Beurteilungsrichtlinien ein Ankreuzverfahren für die Einzelbewertung ohne zusätzliche individuelle textliche Begründung vorsehen, sofern die Bewertungskriterien hinreichend differenziert und die Notenstufen textlich definiert sind. Er muss aber auf Verlangen, des Beamten bzw. des Arbeitnehmers, die im Ankreuzverfahren vorgenommenen Einzelbewertungen im Weiteren plausibelisieren (BVerwG v. 17.09.2015, 2 C 27/14). Im Unterschied zu den Einzelbewertungen bedarf das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung in der Regel einer gesonderten Begründung, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird (BVerwG, a. a. O.). Eine im sogenannten Ankreuzverfahren erstellte dienstliche Beurteilung muss in der Regel eine Begründung des Gesamturteils enthalten. Dieses ist ein materieller Bestandteil der dienstlichen Beurteilung und kann nicht im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden (BVerwG v. 02.03.2017, 2 C 51/16). Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet, das Gesamturteil nachvollzogen und einer richtigen Überprüfung zugeführt werden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen einzelnen Merkmale im Ankreuzverfahren erstellt worden sind und die Bildung des Gesamturteils so einer zusammenfassenden Bewertung bedarf. Erst durch die Ausführung einer textlichen Begründung wird erkennbar, wie das Gesamturteil aus der Einzelbewertung hergeleitet und welches Gewicht den einzelnen besten auswahlbezogenen Gesichtspunkten gegeben worden ist (BVerwG, a. a. O.). Die vorliegende Leistungsbeurteilung (Bl. 75 d. GA) wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Hier heißt es lediglich pauschal: „Das rechnerisch ermittelte Ergebnis spiegelt den Gesamteindruck zutreffend wieder.“ Diese Begründung des Gesamturteils wird den oben beschriebenen Anforderungen nicht gerecht. Zudem verstößt die Verfügungsbeklagte mit der pauschalen Begründung gegen ihre eigene Beurteilungsrichtlinien (Ziffer 4.3 der Beurteilungsrichtlinie). Die Gesamtbeurteilung erweist sich schon aus diesem Grunde als rechtswidrig. Da die Verfügungsbeklagte diese ihre Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat, erweist sich auch die Auswahlentscheidung vor diesem Hintergrund als rechtswidrig. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin ist schon aus diesem Grunde verletzt. Ob eine Rechtsverletzung auch aus den weiter von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Gründen vorliegt, kann dahinstehen. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. III. Den Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt.