5 AZR 700/09

Unanwendbarkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB; Folgen für Kündigungsfrist und Annahmeverzug • Eine Klage ist unzulässig, soweit der Kläger Ansprüche geltend macht, die auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen sind, wenn keine wirksame Ermächtigung zur Prozessstandschaft vorliegt. • § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist wegen Unvereinbarkeit mit Unionsrecht unanwendbar; Zeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahrs sind bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. • Wird die objektiv richtige Kündigungsfrist nicht eingehalten, beendet die Fiktionswirkung des § 7 KSchG das Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitnehmer nicht fristgerecht nach § 4 Satz 1 KSchG klagt. • Eine ausdrücklich zu einem bestimmten Datum erklärte Kündigung kann nicht ohne weiteres auf einen späteren, nicht aus der Erklärung ableitbaren Termin ausgelegt werden; Umdeutung ist nur unter den Voraussetzungen des § 140 BGB möglich und scheidet aus, wenn die Fiktionswirkung des § 7 KSchG eingetreten ist. Der seit 1995 beschäftigte Kläger war zuletzt als Tankstellenmitarbeiter beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22. April 2008 zum 31. Juli 2008. Der Kläger machte Annahmeverzugsvergütung für August und September 2008 geltend, weil er die Kündigungsfrist für länger hielt und daher die Beklagte in Annahmeverzug geraten sei. Ab August 2008 bezog der Kläger Arbeitslosengeld. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht gab dem Kläger statt. Die Beklagte rügte Rechtsfehler in der Berechnung der Kündigungsfrist und fehlende Klagebefugnis des Klägers für auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Ansprüche. Streitgegenstand ist, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008 oder später beendet hat und ob Annahmeverzugsansprüche bestehen. • Zulässigkeit: Der Kläger ist prozessuell nicht befugt, Forderungen in Höhe der an die Bundesagentur für Arbeit gezahlten Leistungen ohne Nachweis einer Ermächtigung geltend zu machen; der Anspruch war kraft Leistung auf die Bundesagentur übergegangen, damit fehlte Prozessführungsbefugnis. • Bestand des Arbeitsverhältnisses: Annahmeverzug setzt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses voraus. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG am 31. Juli 2008, weil der Kläger die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist nicht fristgerecht nach § 4 Satz 1 KSchG gerügt hat. • Kündigungsfrist: Unabhängig von der strittigen Norm ist die korrekte gesetzliche Kündigungsfrist jedenfalls vier Monate zum Monatsende nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB (31. August 2008) und unter Einbeziehung vor dem 25. Lebensjahr liegender Zeiten nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BGB sogar fünf Monate (30. September 2008). • Unionsrechtliche Bindung: Der EuGH hat entschieden, dass eine Regelung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt; daher ist diese Vorschrift nicht anzuwenden und der Senat ist daran gebunden. • Auslegung der Kündigung: Die Kündigung zum 31. Juli 2008 ist nicht als Kündigung zum 30. September 2008 auslegbar, weil weder Wortlaut noch erkennbare Umstände eine andere Auslegung erlauben; eine Umdeutung nach § 140 BGB kommt nicht in Betracht, da die Fiktionswirkung des § 7 KSchG eingetreten ist. • Verfahrensfolgen: Wegen der Unzulässigkeit und der materiellen Erfolglosigkeit hat der Kläger die Kosten der Berufung und Revision zu tragen. Die Revision der Beklagten war begründet; das Urteil des Landesarbeitsgerichts wird aufgehoben und die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung für August und September 2008, weil das Arbeitsverhältnis infolge der Fiktionswirkung des § 7 KSchG am 31. Juli 2008 beendet war und er die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist nicht fristgerecht nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht hat. Soweit er Forderungen zugunsten der Bundesagentur für Arbeit geltend machte, fehlte es an der Prozessführungsbefugnis, weil eine wirksame Ermächtigung zur Prozessstandschaft nicht dargetan wurde. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung und der Revision.