8 AZR 413/09

Fehlerhafte Unterrichtung nach §613a BGB und mögliche Verwirkung des Widerspruchsrechts • Ein fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben nach § 613a Abs.5 BGB verhindert den Beginn der einmonatigen Widerspruchsfrist nach § 613a Abs.6 BGB. • Das Widerspruchsrecht gegen einen Betriebsübergang kann wegen Verwirkung gemäß § 242 BGB entfallen; hierfür sind Zeit- und Umstandsmomente in Gesamtschau zu prüfen. • Die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung kann als Umstandsmoment für Verwirkung gelten, falls sich hieraus das Vertrauen des Verpflichteten ergeben kann. • Kommt es auf die Verwirkung an oder auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sind diese Fragen zumeist tatrichterlich zu entscheiden; das Revisionsgericht verweist insoweit zurück. Die Klägerin war seit 1981 bei der Beklagten beschäftigt und arbeitsete zuletzt im Geschäftsbereich CI. Die Beklagte informierte mit Schreiben vom 22.10.2004 über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI zum 1.11.2004 auf die neu gegründete A GmbH; in dem Schreiben wurden Umfang und Folgen des Übergangs sowie das Widerspruchsrecht nach § 613a BGB dargestellt. Die Klägerin leistete bis 31.10.2005 weiter Arbeit; die A GmbH kündigte ihr am 13.12.2004 zum 31.12.2005; die Klägerin erhob keine Kündigungsschutzklage. Im Mai 2005 stellte die A GmbH Insolvenzantrag. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 23.6.2005, behauptete die Unterrichtung sei unvollständig und machte ab 1.11.2004 Vergütungsansprüche gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte hielt die Unterrichtung für rechtmäßig und rügte Verfristung bzw. Verwirkung des Widerspruchs; sie beantragte Klageabweisung und stellte Widerklage auf Erstattung gezahlter Beträge. Die Vorinstanzen entschieden unterschiedlich; das Landesarbeitsgericht gab der Klägerin weitgehend statt, worauf die Beklagte Revision einlegte. • Die Revision der Beklagten ist begründet; das Landesarbeitsgericht hat in mehreren Punkten rechtsfehlerhaft entschieden und die Sache zurückverwiesen. • Die Mitteilung der Beklagten vom 22.10.2004 genügte nicht den Anforderungen des § 613a Abs.5 BGB; deshalb begann die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs.6 BGB nicht mit Zugang dieser Unterrichtung, sodass der Widerspruch der Klägerin vom 23.6.2005 nicht per se verspätet war. • Das Widerspruchsrecht kann aber nach allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirken; Verwirkung erfordert ein Zeitmoment (längere Untätigkeit) und ein Umstandsmoment (Verhalten des Berechtigten, das Vertrauen beim Verpflichteten begründet). • Bei der Bewertung der Verwirkung ist keine starre Höchstfrist vorgegeben; vielmehr ist eine Gesamtschau der Umstände vorzunehmen, wobei bei komplexen Sachverhalten längere Fristabläufe erforderlich sein können. • Die Tatsache, dass die Klägerin die vom Betriebserwerber erklärte Kündigung hingenommen hat, kann ein Umstandsmoment für Verwirkung sein, weil dies als Disposition über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gewertet werden kann; Hinnahme bedeutet nicht nur das Unterlassen einer Kündigungsschutzklage, sondern ein Verhalten, das das Vertrauen begründet, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht. • Die Vorinstanz hat die Erheblichkeit und Bewertung der für die Verwirkung sprechenden Umstände nicht abschließend und fehlerfrei gewürdigt; insbesondere ist die vor dem Übergang erfolgte Bestätigung der Beklagten über eine Abfindungszusage vom 29.10.2004 in die Gesamtschau einzubeziehen. • Weil das Bestehen des Arbeitsverhältnisses über den 1.11.2004 und somit die Vergütungsansprüche entscheidungserheblich sind, kann der Senat nicht selbst abschließend über diese Ansprüche entscheiden; die Fragen sind vom Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der dargestellten Maßstäbe erneut zu prüfen. Das Bundesarbeitsgericht hebt das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf und verweist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück. Es stellte fest, dass das Unterrichtungsschreiben vom 22.10.2004 den Anforderungen des § 613a Abs.5 BGB nicht genügte, weshalb die einmonatige Widerspruchsfrist nicht zu laufen begann und der Widerspruch der Klägerin vom 23.6.2005 nicht automatisch verspätet war. Zugleich machte das BAG deutlich, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung nach § 242 BGB entfallen kann, wenn in einer Gesamtschau von Zeit- und Umstandsmomenten das Vertrauen des Verpflichteten begründet wurde; insoweit bedarf es der tatrichterlichen Würdigung, etwa ob die hingenommene Kündigung durch den Betriebserwerber und die vorab ausgesprochene Abfindungszusage das Umstandsmoment erfüllen. Da die Fragen des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses und der daraus folgenden Vergütungsansprüche vorliegend nicht entscheidungsreif sind, sind diese vom Landesarbeitsgericht neu zu entscheiden; auch über die Widerklage war in der Revisionsinstanz nicht zu entscheiden.