5 AZR 536/10

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 15. Juli 2010 1 Sa 12/10 aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 4. Dezember 2009 13 Ca 257/09 abgeändert und die Klage abgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Parteien streiten über einen tariflichen Strukturausgleich. Der 1959 geborene Kläger war schon vor 1995 seit einem vom Landesarbeitsgericht nicht näher festgestellten Zeitpunkt bei der Beklagten in einem städtischen Krankenhaus beschäftigt. Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg vom 17. Dezember 2004 (LBK BetriebG, HmbGVBl. I S. 487) wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Betriebsanstalt „LBK Hamburg Anstalt öffentlichen Rechts“ (Betriebsanstalt LBK Hamburg) errichtet. Zugleich wurde das LBKHG in „Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts“ und der bisherige LBK Hamburg in LBK-Immobilien umbenannt. Bei der nur noch als Besitzanstalt fungierenden LBK-Immobilien verblieben vier Personalstellen. Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg übertragen, deren Träger der LBK-Immobilien war. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 LBKBetriebG gingen die Arbeitsverhältnisse der bisher beim („alten“) LBK Hamburg beschäftigten Arbeitnehmer mit Wirkung zum 1. Januar 2005 auf die Betriebsanstalt LBK Hamburg (dem „neuen“ LBK Hamburg) über. Dabei war ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer entsprechend § 613a Abs. 6 BGB vorgesehen. Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl. I S. 4) wurde die Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Mehrheitsgesellschafterin zunächst noch die Besitzanstalt LBK-Immobilien war. Die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen blieben durch den Formwechsel unberührt. Der früheren Regelung zum Rückkehrrecht der Arbeitnehmer in § 17 Abs. 2 LBKHG entsprach nunmehr § 15 Abs. 2 LBK-Immobiliengesetz. Ergänzend bestimmte § 15 Abs. 3 LBK-Immobiliengesetz, dass das Rückkehrrecht auch dann besteht, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert. Die Mehrheit der Anteile an der LBK Hamburg GmbH (74,9 %) gingen am 1. Januar 2007 von der Beklagten auf einen privaten Krankenhausträger über unter nachfolgender Umfirmierung in A GmbH. Zuvor war das LBK-Immobiliengesetz in „Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfonds Anstalt öffentlichen Rechts (HVFG)“ und der LBK-Immobilien in Hamburger Versorgungsfonds (HVF) umbenannt worden. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers beim LBK Hamburg fand bis zum 31. Dezember 2006 der zwischen der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e.V. (AVH) und ver.di abgeschlossene Manteltarifvertrag für Angestellte (MTV Angestellte AVH), der inhaltlich im Wesentlichen dem BAT entsprach, Anwendung. Zum 1. Januar 2007 erfolgte die Überleitung in den dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) nachgebildeten Tarifvertrag für den Krankenhaus-Arbeitgeberverband Hamburg e.V. (TV-KAH) nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten von Mitgliedern des Krankenhausarbeitgeberverbandes Hamburg (KAH) vom 14. Juni 2007 (TVÜ-KAH). Dieser entspricht im Wesentlichen dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder). Nachdem der Kläger seine Rückkehr zur Beklagten verlangt hatte, schlossen die Parteien mit Wirkung zum 1. Juli 2008 einen neuen Arbeitsvertrag, in dem sie die Geltung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für die Beklagte jeweils geltenden Fassung vereinbarten. Mit Schreiben vom 8. April 2009 machte der Kläger erfolglos einen Strukturausgleich nach § 12 TVÜ-Länder geltend. Mit seiner am 26. Mai 2009 eingereichten Klage hat der Kläger einen Strukturausgleich iHv. 60,00 Euro brutto monatlich für den Zeitraum November 2008 bis November 2009 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, sein Anspruch ergebe sich zumindest aus der Ausgestaltung des Rückkehrrechts in § 17 Satz 1 HVFG. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, § 12 TVÜ-Länder finde keine Anwendung. § 17 Satz 1 HVFG verlange nur die Sicherung des erreichten Grundentgelts. Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. I. Für den vom Kläger begehrten Strukturausgleich fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. 1. Auf § 12 Abs. 1 und Abs. 2 TVÜ-Länder kann der Kläger seinen Anspruch nicht stützen. Der TVÜ-Länder verlangt für seinen Geltungsbereich nach § 1 Abs. 1 ein zum Arbeitgeber über den 31. Oktober 2006 hinaus fortbestehendes Arbeitsverhältnis. Für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Oktober 2006 begann, findet er nur Anwendung, soweit einzelne Vorschriften des TVÜ-Länder dies ausdrücklich bestimmen, § 1 Abs. 2 TVÜ-Länder. § 12 Abs. 1 TVÜ-Länder setzt aber mit dem Erfordernis der Überleitung aus dem Geltungsbereich des BAT/BAT-O und der Stichtagsregelung für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen wiederum ein über den 31. Oktober 2006 hinaus ununterbrochen fortbestehendes Arbeitsverhältnis voraus. Das ist vorliegend nicht der Fall. Der Kläger stand am 31. Oktober 2006 nicht (mehr) in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten, sondern in einem solchen zur LBK Hamburg GmbH. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten wurde was der Kläger nicht in Abrede stellt erst zum 1. Juli 2008 wieder und neu begründet. 2. Auch § 17 Satz 1 HVFG kommt als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers nicht in Betracht. a) Die Norm räumt unter den dort geregelten Voraussetzungen den betroffenen Arbeitnehmern einen Anspruch darauf ein, wieder bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Dieses sog. Rückkehrrecht verwirklicht sich durch den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zwischen der Beklagten und dem Rückkehrer. Zum Inhalt des neuen Arbeitsvertrags verpflichtet § 17 Satz 1 HVFG die Beklagte als Arbeitgeberin, die vom Rückkehrer beim LBK Hamburg erreichte Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit zu wahren. Dieser Schutz umfasst bei einem Angestellten neben der Anrechnung der Beschäftigungszeit die am maßgeblichen Stichtag erreichte Vergütungsgruppe und die durch die Eingruppierung vermittelten Bestandteile der laufenden Vergütung (BAG 19. Oktober 2011 5 AZR 419/10 -). Dazu gehört der Strukturausgleich nach § 12 TVÜ-Länder nicht. Er ist nicht Teil des monatlichen Entgelts (§ 15 Abs. 1 TV-L), sondern wird „zusätzlich“ geleistet, § 12 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder. Mit ihm wollten die Tarifvertragsparteien Erwartungen auf zukünftige Entgeltsteigerungen nach dem bisherigen Tarifsystem Rechnung tragen und Exspektanzverluste aufgrund der Beseitigung des Aufstiegs nach dem Lebensalter abmildern (vgl. BAG 22. April 2010 6 AZR 962/08 Rn. 25, BAGE 134, 184). Demgemäß wird bei einer Höhergruppierung der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf den Strukturausgleich angerechnet, § 12 Abs. 5 TVÜ-Länder, und kann der Strukturausgleich sogar einzelvertraglich abgefunden werden, § 12 Abs. 6 TVÜ-Länder. Eine über die Wahrung der erreichten Lohn- bzw. Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit hinausgehende umfassende Besitzstandswahrung sieht § 17 Satz 1 HVFG ebenso wenig wie die Vorgängerregelungen in § 15 Abs. 2 LBK-Immobiliengesetz und § 17 Abs. 2 LBKHG vor. Lediglich für den Fall der Überführung der Anstalt in eine andere Trägerschaft verpflichtete § 17 Abs. 2 Satz 1 LBKHG die Beklagte, dafür Sorge zu tragen, dass die Beschäftigten vom neuen Träger „unter Wahrung ihres Besitzstandes“ übernommen werden. b) Art. 12 Abs. 1 GG zwingt nicht zu einem Verständnis des § 17 Satz 1 HVFG im Sinne einer umfassenden Besitzstandswahrung. Das Bundesverfassungsgericht hat erkannt, der Gesetzgeber müsse bei einer Privatisierung das Grundrecht der Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes bei einem ohne ihren Willen erfolgenden Arbeitgeberwechsel schützen. Dazu stünden ihm verschiedene Regelungsalternativen, wie etwa die Einräumung eines Widerspruchs- oder eines Rückkehrrechts zur Verfügung (BVerfG 25. Januar 2011 1 BvR 1741/09 Rn. 94 ff., 115, EzA GG Art. 12 Nr. 48). Daraus folgt aber keine Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtswirkungen eines Rückkehrrechts in allen Belangen denen eines Widerspruchsrechts entsprechend § 613a Abs. 6 BGB anzugleichen. Die Auffassung des Klägers, rückkehrende Arbeitnehmer seien so zu stellen, als hätte ihr Arbeitsverhältnis durchgehend bei der Beklagten bestanden, würde das Rückkehrrecht des § 17 Satz 1 HVFG in ein ex nunc wirkendes Widerspruchsrecht umgestalten. Das überstiege die Grenzen zulässiger Norminterpretation (vgl. BVerfG 14. Juni 2007 2 BvR 1447/05, 2 BvR 136/05 zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 118, 212; 6. Juli 2010 2 BvR 2661/06 zu C I 1 c cc (2) der Gründe, BVerfGE 126, 286).