7 ABR 37/11

Berücksichtigung öffentlich-rechtlich Beschäftigter bei Betriebsratsgröße und Wählbarkeit • Bei der Berechnung der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Belegschaftsstärke sind nach § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG auch in Privatbetrieben tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen. • Arbeitnehmer, die vom Dienstherrn auf Dauer in einen privaten Betrieb überlassen sind und dort in die Betriebsorganisation eingegliedert sind, sind nach § 8 Abs. 1, § 7 S. 1 und § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG passiv wahlberechtigt. • Die fehlerhafte Ausweisung von überlassenen Leiharbeitnehmern als wählbar führt nur zur Unwirksamkeit der Wahl, wenn dadurch ein nicht wählbarer Kandidat gewählt wurde oder ein solcher kandidiert hat; war kein überlassener Arbeitnehmer Wahlbewerber und ist keiner gewählt worden, war das Wahlergebnis nicht beeinflusst. Arbeitgeberin eines privaten Abfallunternehmens mit 50 eigenen Arbeitnehmern setzte zusätzlich vier beim Kreis P angestellte Kreisbedienstete aufgrund eines Personalüberlassungsvertrags sowie neun Arbeitnehmer einer verbundenen GmbH (G‑SG) ein. Im April 2010 wählte der Betrieb einen Betriebsrat mit fünf Mitgliedern; Wahlvorstand und Wählerliste enthielten auch die vier Kreisbediensteten und die neun überlassenen G‑SG‑Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin focht die Wahl an und machte geltend, nur die 50 eigenen Arbeitnehmer seien zu berücksichtigen, die Kreisbediensteten und die von G‑SG Überlassenen seien nicht (passiv) wahlberechtigt; damit hätte ein drei‑köpfiger Betriebsrat gewählt werden müssen. Das Arbeitsgericht gab der Anfechtung statt, das Landesarbeitsgericht wies die Arbeitgeberin ab. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin blieb erfolglos. • Zulässigkeit: Die Anfechtung war fristgerecht und anfechtungsbefugt (§ 19 BetrVG). • Betriebsratsgröße: Maßgeblich ist die Zahl der regelmäßig im Betrieb Beschäftigten; danach fiel der Betrieb in die Kategorie von 51 bis 100 wahlberechtigten Arbeitnehmern, sodass fünf Mitglieder zu wählen waren (§ 9 S. 1 BetrVG). • Berücksichtigung öffentlich‑rechtlich Beschäftigter: Die vier Kreisbediensteten zählen zur Belegschaft nach § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG, weil sie als Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes arbeitsvertraglich dem Kreis P unterstehen, in den privaten Betrieb eingegliedert sind und dort fachliche Weisungen, Arbeitszeit und -ort unterliegen; daher sind sie bei der Schwellenwertbestimmung zu berücksichtigen. • Wählbarkeit: Nach § 7, § 8 Abs. 1 BetrVG sind in den Einsatzbetrieb eingegliederte Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes passiv wahlberechtigt, sofern die weiteren Voraussetzungen (z. B. sechsmonatige Betriebszugehörigkeit) erfüllt sind. • Leiharbeitnehmer: Die neun von G‑SG überlassenen Arbeitnehmer konnten nach § 14 Abs. 2 AÜG (ggf. iVm. WO) nicht wählbar sein; ein etwaiger Fehler in der Wählerliste stellte jedoch keinen anfechtungsrelevanten Einfluss dar, weil keiner dieser überlassenen Arbeitnehmer kandidiert hatte und auch keiner in den Betriebsrat gewählt worden war. • Wahlanfechtungsvoraussetzung: Nach § 19 Abs. 1 BetrVG führt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur zur Unwirksamkeit, wenn er das Wahlergebnis beeinflusst haben kann; hier hätte eine korrekte Ausweisung der nicht wählbaren überlassenen Arbeitnehmer das Ergebnis nicht verändert. • Ergebnis der Vorinstanzen bestätigt: Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Wahl nicht wegen einer zu hohen Betriebsratsgröße oder wegen der Ausweisung der überlassenen Arbeitnehmer als wählbar aufgehoben werden konnte. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wurde zurückgewiesen; die Betriebsratswahl vom 27. April 2010 ist wirksam. Maßgeblich war, dass die vier beim Kreis P angestellten Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG zur Belegschaft zählen und zudem passiv wahlberechtigt waren, so dass die Feststellung, ein fünfköpfiger Betriebsrat sei zu wählen, zutreffend war. Soweit neun Arbeitnehmer einer verbundenen Gesellschaft möglicherweise nicht wählbar waren, beeinflusste dies das Wahlergebnis nicht, weil keiner von ihnen kandidierte oder gewählt wurde. Damit lagen keine Anfechtungsgründe vor, die eine Wiederholung der Wahl gerechtfertigt hätten; die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bleibt bestehen.