5 AZR 1048/12

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 21. September 2012 6 Sa 112/12 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zinsen erst ab dem 30. Juli 2011 zu zahlen sind. 2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der 1956 geborene Kläger ist seit dem 5. August 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Er wurde der R GmbH, einem Unternehmen des R-Konzerns, als Zählerableser überlassen. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist ein Formulararbeitsvertrag vom 18. Juli/9. August 2008, der auszugsweise lautet: Mit Schreiben vom 29. Juni 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, ab dem 1. Januar 2010 fänden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung (fortan: AMP-TV 2010) Anwendung. Unter dem 3. Juni 2011 informierte sie den Kläger darüber, dass ab dem 1. Mai 2011 die Tarifverträge zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. (BZA) und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit in der jeweils gültigen Fassung (fortan: BZA/DGB-TV) zur Anwendung kämen. Auf Anfrage des Klägers erteilte ihm die R AG mit Schreiben vom 6. Juni 2011 folgende Auskunft: Der Manteltarifvertrag der Tarifgruppe RWE vom 27. März 2006 (fortan: MTV RWE) sieht eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden im Durchschnitt vor und bestimmt zur Vergütung ua.: Die Anlage 1 zum MTV RWE sieht ua. folgende Vergütungsgruppen vor: Mit der der Beklagten am 29. Juli 2011 zugestellten Klage hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum 5. August 2008 bis 30. Juni 2011 die Differenz zwischen der ihm gezahlten Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll. Er hat geltend gemacht, seine Tätigkeit als Zählerableser sei nach der Auskunft der Entleiherin der Vergütungsgruppe A 4 MTV RWE zuzuordnen. Neben der Grundvergütung könne er für jedes Jahr eine Weihnachtszuwendung gemäß § 10 MTV RWE sowie für die Jahre 2009 bis 2011 eine Sonderzuwendung nach § 11 MTV RWE verlangen. Der Kläger hat, soweit für die Revision von Belang, sinngemäß beantragt, Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, zumindest seit dem 1. Januar 2010 habe sie aufgrund der Inbezugnahme des mehrgliedrigen Tarifvertrags zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbunds vom 15. März 2010 von dem Gebot der Gleichbehandlung abweichen dürfen. Ein Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG komme auch deshalb nicht in Betracht, weil die Entleiherin keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer beschäftige. Außerdem habe der Kläger die Höhe des geltend gemachten Anspruchs nicht schlüssig dargelegt. Auf die von der R AG erteilten Auskünfte könne er sich nicht stützen, weil diese nicht Entleiherin sei. Jedenfalls sei ein etwaiger Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt verfallen. Die Ausschlussfristen des AMP-TV 2010 fänden auch auf die Ansprüche aus den Jahren 2008 und 2009 Anwendung. Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist, stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter. Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist in dem noch rechtshängigen Umfang begründet, lediglich der Zinsanspruch ist um einen Kalendertag zu korrigieren. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf weitere Vergütung für den Zeitraum vom 5. August 2008 bis zum 30. Juni 2011 iHv. 24.819,32 Euro brutto. I. Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des R-Konzerns Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. 1. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge (vgl. BAG 13. März 2013 5 AZR 294/12 Rn. 12 ff.). 2. Nr. 1 Arbeitsvertrag erfasst nicht die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und neben der CGZP einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vom 15. März 2010. Unbeschadet der Frage, ob ein einseitiger „Austausch“ der für das Leiharbeitsverhältnis maßgeblich sein sollenden Tarifwerke eine Vereinbarung tariflicher Regelungen iSv. § 9 Nr. 2 AÜG sein kann, berechtigt die Klausel allenfalls zu einem Tarifwechsel bei Wechsel des Arbeitgeberverbands. Sie ermöglicht es aber der Beklagten nicht, von anderen Arbeitnehmervereinigungen abgeschlossene Tarifverträge einseitig zur Anwendung zu bringen (zur Funktion der Tarifwechselklausel vgl. BAG 22. Oktober 2008 4 AZR 784/07 Rn. 21 ff., BAGE 128, 165). Im Übrigen wäre die Klausel mit dem von der Beklagten gewollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 5 AZR 954/11 Rn. 26 ff.). 3. Ob die Geltung der Tarifverträge zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e. V. (BZA) und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit die Beklagte vom Gebot der Gleichbehandlung entbinden würde, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die Anwendung dieser Tarifverträge haben die Parteien im Streitzeitraum nicht vereinbart. II. Der Anspruch des Klägers ist nicht verfallen. 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der CGZP oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen AMP-TV 2010 einzuhalten. Derartige „tarifliche“ Ausschlussfristenregelungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. März 2013 5 AZR 294/12 Rn. 21 f.). Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 14 Arbeitsvertrag. Diese Klausel regelt lediglich eine mögliche Kollision von arbeitsvertraglicher und tarifvertraglicher Ausschlussfrist (vgl. BAG 13. März 2013 5 AZR 954/11 Rn. 40; 25. September 2013 5 AZR 778/12 Rn. 14 ff.; 23. Oktober 2013 5 AZR 556/12 Rn. 14). 2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenständige, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommenen „Tarifverträge“ oder bei einer unwirksamen Bezugnahme auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenregelung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB-Kontrolle nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteiligte den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 25. Mai 2005 5 AZR 572/04 BAGE 115, 19; 28. September 2005 5 AZR 52/05 BAGE 116, 66). III. Die dem Kläger geschuldete Differenzvergütung beträgt mindestens 24.819,32 Euro brutto. 1. Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass es unerheblich ist, ob die Entleiherin tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: RL). Es fehlt zudem jeder Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entleiher für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih-, aber keine Stammarbeitnehmer mehr beschäftigt (BAG 13. März 2013 5 AZR 294/12 Rn. 24 mwN). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass entsprechend der von der R AG erteilten Auskünfte im R-Konzern ein allgemeines Entgeltschema, nämlich die Tarifverträge der Tarifgruppe RWE, Anwendung findet. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger nach den einschlägigen tariflichen Bestimmungen erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre. 2. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23. März 2011 5 AZR 7/10 Rn. 35 f., BAGE 137, 249). Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 10 Abs. 4 AÜG ist national zu bestimmen und, wie die beispielhafte Aufzählung in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/25 S. 38) belegt, weit auszulegen. Zu ihm zählt nicht nur das laufende Arbeitsentgelt, sondern jede Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses gewährt wird bzw. aufgrund gesetzlicher Entgeltfortzahlungstatbestände gewährt werden muss (BAG 13. März 2013 5 AZR 294/12 Rn. 27 mwN). Deshalb sind sämtliche auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Bruttovergütungsbestandteile in den Gesamtvergleich einzubeziehen. 3. Hinsichtlich der Höhe des Vergleichsentgelts ist das Landesarbeitsgericht zu Recht von einer fiktiven Eingruppierung des Klägers in die Vergütungsgruppe A 4 MTV RWE ausgegangen. a) Der Leiharbeitnehmer genügt zunächst der ihm obliegenden Darlegungslast für die Höhe des Anspruchs, wenn er sich auf eine ihm nach § 13 AÜG erteilte Auskunft beruft und diese in den Prozess einführt. Denn die ordnungsgemäße Auskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen. Es obliegt sodann im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dem Verleiher, die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und im Einzelnen zu bestreiten. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der Inhalt der vom Leiharbeitnehmer vorgetragenen Auskunft als zugestanden (BAG 13. März 2013 5 AZR 146/12 Rn. 22). b) Die Auskunft der R AG vom 6. Juni 2011 ist ordnungsgemäß. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der R GmbH zur Arbeitsleistung überlassen war, die Auskünfte von der R AG erteilt wurden. aa) Die Auskunft nach § 13 AÜG ist eine Wissenserklärung. Die Auskunftspflicht trifft zunächst den Entleiher selbst, also diejenige natürliche oder juristische Person, in deren Betrieb der Leiharbeitnehmer eingesetzt wird. Das Gesetz hindert den Entleiher aber nicht, zur Erstellung und Bekanntgabe der Auskunft Hilfspersonen hinzuzuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsgemäße Auskunft erforderliche Wissen verfügen (vgl. allgemein BGH 28. November 2007 XII ZB 225/05 Rn. 15). Insbesondere können wie im Streitfall konzernverbundene Unternehmen, die die Personalverwaltung für die Entleiherin wahrnehmen, mit der Auskunftserteilung betraut oder ein Arbeitgeberverband eingeschaltet werden (vgl. BAG 23. März 2011 5 AZR 7/10 Rn. 36, BAGE 137, 249). bb) Die Rechtswirkungen einer Auskunft nach § 13 AÜG hängen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ab, ob der Entleiher vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Gibt es beim Entleiher keine vergleichbaren Stammarbeitnehmer, muss er dem Leiharbeitnehmer auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung Auskunft darüber erteilen, welche Arbeitsbedingungen für ihn gölten, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre (Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 11; Lorenz in Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath Arbeitsrecht 3. Aufl. § 13 AÜG Rn. 4; wohl auch Ulber/Ulber AÜG 4. Aufl. § 13 Rn. 2 [Anwendung in allen Fällen, in denen ein Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG besteht]; einschränkend Pelzner/Kock in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 7 [lediglich Verpflichtung zum Zugänglichmachen des einschlägigen Tarifvertrags]; aA Urban-Crell in Urban-Crell/Germakowski AÜG 2. Aufl. § 13 Rn. 5). Dies gebietet die unionsrechtskonforme Auslegung des § 13 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 RL. Wenn ein Anspruch gemäß § 10 Abs. 4 AÜG unabhängig davon besteht, ob der Entleiher vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt (vgl. BAG 13. März 2013 5 AZR 294/12 Rn. 24), muss dem Leiharbeitnehmer auch bei Fehlen vergleichbarer Stammarbeitnehmer Auskunft über ein vom Entleiher angewandtes allgemeines Entgeltschema erteilt werden. Das erfordert der Zweck des § 13 AÜG, es dem Leiharbeitnehmer zu ermöglichen, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen (vgl. BAG 13. März 2013 5 AZR 146/12 Rn. 22). c) Die Beklagte hat die vom Kläger in den Prozess eingeführte Auskunft nach § 13 AÜG nicht erschüttert. Sie hat lediglich pauschal behauptet, die Voraussetzungen für eine Eingruppierung des Klägers in die Vergütungsgruppe A 4 lägen nicht vor, ohne sich substantiiert mit der Tätigkeit des Klägers auseinanderzusetzen. d) Ob die bestrittene Behauptung des Klägers zutreffend ist, Mitarbeiter von R erhielten entgegen den Regelungen des MTV RWE schon nach zwölf Monaten (und nicht erst nach vollen 24 Monaten) die Basisvergütung der jeweiligen Vergütungsgruppe, ist nicht entscheidungserheblich. Die in der Revision noch streitige Differenzvergütung steht dem Kläger auch dann zu, wenn die Basisvergütung erst nach 24 vollen Monaten zu leisten wäre. e) Der Einwand der Beklagten, der Kläger könne eine höhere Vergütung allenfalls auf der Grundlage der arbeitsvertraglich vereinbarten 35-Stunden-Woche verlangen, greift nicht durch. Gemäß Nr. 5 Abs. 3 Arbeitsvertrag richtet sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit während der Überlassung nach den im Entleiherbetrieb geltenden Regelungen. Gemäß § 4 Nr. 1.1 MTV RWE beträgt die wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt 38 Stunden. f) Der Kläger ist bei seinen Berechnungen zutreffend von einer den vergleichbaren Arbeitnehmern zu zahlenden Monatsvergütung ausgegangen. g) Dem Kläger steht auch für Urlaubstage, Krankheitstage und Feiertage ein Anspruch auf Fortzahlung der Grundvergütung zu. Dies folgt für Urlaubstage aus § 13 Nr. III.1.1 MTV RWE, für Krankheitstage aus § 15 Nr. II.2 MTV RWE und für Feiertage mangels einer tariflichen Regelung aus § 2 Abs. 1 EFZG. h) Für die Jahre 2009 und 2010 kann der Kläger jeweils eine Weihnachtszuwendung iHv. 100 % der Monatsvergütung verlangen. i) Sonderzuwendungen stehen dem Kläger gemäß § 11 MTV RWE für die Jahre 2009 bis 2011 zu. j) Die Vergleichsberechnung ergibt einen Differenzbetrag, der die noch rechtshängige Forderung iHv. 24.819,32 Euro brutto übersteigt. IV. Die geforderten Prozesszinsen stehen dem Kläger nicht bereits ab dem 29., sondern erst ab dem 30. Juli 2011 zu. Die Klage ist der Beklagten am 29. Juli 2011 zugestellt worden. Die Pflicht zur Verzinsung beginnt bei Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 187 Abs. 1 BGB mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit (BAG 17. April 2012 3 AZR 280/10 Rn. 27 mwN). V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.