7 ABR 71/12

Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung an Auswahlverfahren bei Personalgestellung (§95 SGB IX) • Die Schwerbehindertenvertretung ist bei Auswahlverfahren zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zu beteiligen, wenn sich unter den Bewerbern mindestens ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Mensch befindet. • Diese Beteiligung umfasst Einsicht in entscheidungserhebliche Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorstellungsgesprächen (§95 Abs.2 SGB IX i.V.m. §81 SGB IX). • Die Pflicht zur Beteiligung besteht auch, wenn der eingestellte Arbeitnehmer nach Vertragsschluss einem Dritten im Wege der Personalgestellung zugewiesen werden soll. • Soweit die Entscheidung über die Begründung des Arbeitsverhältnisses beim Träger liegt, obliegt die Beteiligung dem Schwerbehindertenvertretung des Trägers und nicht der bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Vertretung. Die Schwerbehindertenvertretung einer Agentur für Arbeit (Antragstellerin) klagt auf Feststellung, dass sie bei Auswahlverfahren zur Besetzung von vier befristeten Stellen zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zu beteiligen ist, wenn sich unter den Bewerbern mindestens ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Bewerber befindet. Die Agentur schrieb die Stellen aus; die ausgewählten Bewerber sollten nach Abschluss des Arbeitsvertrags dem Jobcenter (gemeinsame Einrichtung von Agentur und Landkreis) im Wege der Personalgestellung zugewiesen werden. An den Auswahlgesprächen nahmen Vertreter der Agentur, des Jobcenters, die dortige Schwerbehindertenvertretung und eine Gleichstellungsbeauftragte teil; die Antragstellerin wurde nicht vorab beteiligt und erst nach Auswahlentscheidung angehört. Die Antragstellerin begehrt Einsichts‑ und Teilnahmerechte an den entscheidungserheblichen Unterlagen und Vorstellungsgesprächen; die Agentur hält dies nicht für erforderlich und trennt Zuständigkeit für Einstellungsentscheidungen von der der gemeinsamen Einrichtung. • Zulässigkeit: Der Feststellungsantrag ist zulässig und antragsbefugt; er betrifft die Auslegung eines gesetzlichen Beteiligungsrechts (§95 Abs.2 SGB IX) und es besteht Feststellungsinteresse wegen wiederkehrender Einstellungsvorgänge. • Rechtliche Grundlage: §95 Abs.2 SGB IX begründet ein unverzügliches und umfassendes Unterrichtungs‑ und Anhörungsrecht der Schwerbehindertenvertretung, das nach §81 SGB IX insbesondere das Recht auf Einsicht in entscheidungserhebliche Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorstellungsgesprächen umfasst. • Schutzzweck: Zweck der Vorschriften ist die Sicherung der Teilhabe und der Schutz schwerbehinderter Bewerber vor Benachteiligung; eine Beteiligungsbefugnis ist daher erforderlich, um wirksam in die Willensbildung des Arbeitgebers eingreifen zu können. • Keine Beschränkung bei Personalgestellung: Die Beteiligungspflicht erstreckt sich auch auf Fälle, in denen der eingestellte Arbeitnehmer nach Vertragsabschluss einem Dritten mittels Personalgestellung zugewiesen werden soll; aus §95 Abs.1 SGB IX folgt keine Beschränkung der Beteiligungsrechte. • Zuständigkeit: Die Zuständigkeit für die Begründung von Arbeitsverhältnissen liegt beim Träger (hier der Agentur) gemäß §44d Abs.4 SGB II; daher obliegt die Beteiligung an dem für die Begründung maßgeblichen Auswahlverfahren der Schwerbehindertenvertretung des Trägers, nicht ausschließlich der bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Vertretung. • Abgrenzung zu gemeinsamen Einrichtungen: Mitwirkungsrechte der Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung ändern nichts daran, dass die Entscheidung über Abschluss und Auswahl von Bewerbern beim Träger verbleibt; daher fällt das Auswahlverfahren in die Zuständigkeit des Trägers und damit in die Beteiligungspflicht dessen Schwerbehindertenvertretung. • Verfahrensrecht: Das Gericht hielt die nachträgliche Beteiligung der bei der gemeinsamen Einrichtung und der gemeinsamen Einrichtung selbst in der Rechtsbeschwerdeinstanz für ausreichend, sodass keine Zurückverweisung erforderlich war. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2. wurde zurückgewiesen. Es wird festgestellt, dass die Schwerbehindertenvertretung der Agentur (Antragstellerin) bei dem der Begründung eines Arbeitsverhältnisses vorausgehenden Auswahlverfahren von Anfang an zu beteiligen ist, wenn sich unter den Bewerbern mindestens ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Bewerber befindet. Diese Beteiligung umfasst das Recht auf Einsicht in die entscheidungserheblichen Teile der Bewerbungsunterlagen und die Teilnahme an Vorstellungsgesprächen (§95 Abs.2 SGB IX i.V.m. §81 SGB IX). Die Verpflichtung gilt auch, wenn der eingestellte Arbeitnehmer nach Abschluss des Arbeitsvertrags dem Jobcenter im Wege der Personalgestellung zugewiesen werden soll, weil die Entscheidung über die Begründung des Arbeitsverhältnisses beim Träger verbleibt. Daher steht die Mitwirkungspflicht der Schwerbehindertenvertretung des Trägers zu; die bei der gemeinsamen Einrichtung gebildete Vertretung kann daneben Mitwirkungsrechte haben, ersetzt jedoch nicht die Beteiligung der Trägervertretung.