7 ABR 42/13

Berücksichtigung wahlberechtigter Leiharbeitnehmer bei Schwellenwert für Wahlart nach § 9 MitbestG • Bei der Feststellung, ob die Schwelle von "in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern" nach § 9 Abs. 1, 2 MitbestG überschritten ist, sind auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte wahlberechtigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. • Die Wahlart (Delegiertenwahl oder unmittelbare Wahl) ist anhand der regelmäßig Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt der Bekanntmachung durch den Hauptwahlvorstand nach § 13 3. WO zu bestimmen; spätere Änderungen der Belegschaftsgröße sind grundsätzlich unbeachtlich. • Ein vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren gegen Maßnahmen des Hauptwahlvorstands zur Festlegung der Wahlart ist bei Aufsichtsratswahlen zulässig; antragsbefugt sind die nach § 22 Abs. 2 MitbestG anfechtungsberechtigten Arbeitnehmer. • Zur Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl ist ein angemessener Referenzzeitraum (typischerweise 6 Monate bis 2 Jahre) und eine Prognose der künftigen Entwicklung heranzuziehen. Arbeitnehmer (Beteiligte zu 1–14) eines Konzerns forderten, die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat unmittelbar (§ 9 Abs. 2 MitbestG) durchzuführen. Der Hauptwahlvorstand (Beteiligter zu 15) hatte mit Bekanntmachung vom 5. Juli 2011 die Wahl als Delegiertenwahl angeordnet, nachdem er die regelmäßig beschäftigte Belegschaft für die Unternehmen zu 16–18 am 1. Juli 2011 mit 8341 Personen festgestellt und 8176 wahlberechtigt erachtet hatte, darunter 444 auf Stammarbeitsplätzen eingesetzte Leiharbeitnehmer. Die Antragsteller rügten, Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Schwellenwerte nicht zu berücksichtigen; der Hauptwahlvorstand habe insoweit fehlerhaft gehandelt. Die Vorinstanzen wiesen den Antrag ab; das Bundesarbeitsgericht prüfte die Zulässigkeit des Antrags und die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG mitzuzählen sind. • Zulässigkeit: Der Antrag ist bestimmt und antragsbefugt; ein vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren gegen Entscheidungen des Hauptwahlvorstands bei Aufsichtsratswahlen ist zulässig, weil eine Verzögerung der Wahl nicht zu einem mitbestimmungsfreien Zustand führt und allenfalls Ersatzbestellungen nach § 104 AktG erforderlich wären. • Rechtsgrundlage zur Wahlart: § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG bestimmen die Wahlart nach der Zahl der "in der Regel" dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmer; maßgeblich ist der Zustand zum Zeitpunkt der Bekanntmachung nach § 13 3. WO. • Begriff des Arbeitnehmers: Das MitbestG verweist (§ 3 Abs. 1) auf den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff (§ 5 BetrVG). Bei drittbezogenem Personaleinsatz ist eine differenzierte, zweckorientierte Auslegung geboten. • Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer: Wählbare Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt sind und damit wahlberechtigt sind (§ 10 Abs. 2 Satz 2, § 18 MitbestG iVm. § 7 BetrVG), sind bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 9 Abs. 1 und 2 MitbestG zu berücksichtigen; dies folgt aus systematischen Erwägungen, dem Sinn und Zweck der Regelung und der Normzuweisung der Wahlbefugnisse. • Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl: Maßgeblich ist die normale, kennzeichnende Belegschaftsstärke unter Rückgriff auf einen angemessenen Referenzzeitraum (i.d.R. 6 Monate bis 2 Jahre) und eine Prognose der zu erwartenden Entwicklung; der Hauptwahlvorstand durfte die vom Betriebsniveau gelieferten Wählerlisten auswerten und hat insoweit nicht seinen Beurteilungsspielraum überschritten. • Anwendung auf den Streitfall: Der Hauptwahlvorstand hat zutreffend 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen einbezogen und insgesamt mehr als 8000 regelmäßig Beschäftigte festgestellt; das Landesarbeitsgericht hat dies nachvollziehbar geprüft und insoweit keine Rechtsfehler begangen. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitnehmer wurde zurückgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht bestätigt, dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter im betreffenden Aufsichtsrat als Delegiertenwahl nach § 9 Abs. 1 MitbestG durchzuführen ist, weil zum maßgeblichen Zeitpunkt regelmäßig mehr als 8000 Arbeitnehmer beschäftigt waren und der Hauptwahlvorstand hierbei zu Recht auf 444 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen abgestellt hat. Die Entscheidung über die Wahlart war zulässig und begründet, da wahlberechtigte Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts zu zählen sind und der Hauptwahlvorstand bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl einen angemessenen Referenzzeitraum zugrunde gelegt hat. Damit blieb die Anordnung des Hauptwahlvorstands, die Wahl als Delegiertenwahl durchzuführen, bestehen und der Antrag auf unmittelbare Wahl erfolglos.