V R 36/10

Vorsteueraufteilung bei gemischt genutzten Spielhallen: Umsatzmaßstab vor Flächenschlüssel • Bei gemischt genutzten Leistungen richtet sich die Vorsteueraufteilung nach dem Umsatz- bzw. Pro-rata-Satz der Richtlinie 77/388/EWG; eine pauschale Flächenaufteilung ist nur zulässig, wenn sie sachgerecht und objektiv nachprüfbar ist. • Ein Flächenschlüssel ist nur dann sachgerecht, wenn die aufzuteilenden Flächen aufgrund fester baulicher Gegebenheiten objektiv ermittelt werden können; bewegliche Standflächen einzelner Geräte genügen nicht. • § 15 Abs. 4 UStG (Pro-rata, sachgerechte Schätzung) ist unionsrechtskonform auszulegen: die wirtschaftliche Zurechnung muss einheitlich, objektiv und nachvollziehbar erfolgen. Die Klägerin betrieb 1996 zwei Spielhallen mit Geldspielgeräten und Unterhaltungsspielgeräten (u.a. Dartscheiben, Billardtische). Sie erklärte alle Umsätze in der Umsatzsteuererklärung als steuerpflichtig, beantragte später Änderung und behandelte die Umsätze aus Geldspielautomaten nach EuGH-Rechtsprechung als steuerfrei. Vorsteuern, die nicht unmittelbar zuordenbar waren, teilte sie nach Anzahl und Standflächen der Geräte auf. Das Finanzamt setzte hingegen eine auf Umsatzverhältnis gestützte Pro-rata-Quote fest. Sowohl das Finanzamt als auch das Finanzgericht lehnten den Flächenschlüssel als nicht sachgerecht ab; das FG rundete die Vorsteuerquote auf. Die Klägerin rügte die Ablehnung des Flächenschlüssels und berief sich auf betriebswirtschaftliche Kostenträgerrechnung und praktischen Flächenbedarf. • Die Revision ist unbegründet; maßgeblich ist, ob Unionrecht (Art.17 der Richtlinie 77/388/EWG) oder nationales Recht anzuwenden ist; beruft sich der Steuerpflichtige auf unionsrechtliche Steuerfreiheit, ist Art.17 Abs.5 der Richtlinie für den Vorsteuerabzug heranzuziehen. • Art.17 Abs.5 der Richtlinie verlangt einen umsatzbezogenen Pro-rata-Satz; Mitgliedstaaten können nach Abs.5 Unterabs.3 abweichende Regelungen treffen, woraus §15 Abs.4 UStG folgt. Damit ist grundsätzlich eine Umsatzbezogene Aufteilung geboten. • §15 Abs.4 UStG erlaubt sachgerechte Schätzung zur wirtschaftlichen Zurechnung. Diese Schätzung muss unionsrechtskonform sein: objektiv nachprüfbar, einheitlich und nachvollziehbar zwischen steuerfreien und steuerpflichtigen Umsätzen zuordnen. • Ein Flächenschlüssel kommt nur in Betracht, wenn Flächen objektiv und dauerhaft ermittelt werden können, z.B. bei baulich getrennten Einheiten mit festen Flächenzuordnungen. Bewegliche Standflächen einzelner Geräte oder an Wänden angebrachte Geräte sind kein geeigneter Maßstab. • Im vorliegenden Fall ist die von der Klägerin gewählte Aufteilung nach Geräte-Standflächen nicht sachgerecht: die Standflächen sind veränderbar, berücksichtigen nicht den tatsächlichen Raumbedarf bei Nutzung und sind für an der Wand angebrachte Geräte ungeeignet. Daher ist die Aufteilung nicht objektiv nachprüfbar. • Die Spielgeräteregelungen der SpielV begründen keine andere Zurechnung, weil tatsächliche Verwendungsabsichten und tatsächliche Flächenverhältnisse maßgeblich sind und die Verordnung keine Regelungen für Unterhaltungsspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit enthält. • Mangels sachgerechter Flächenaufteilung bleibt der vom Finanzamt gewählte umsatzbezogene Pro-rata-Satz verbindlich; Fragen zur Aufrundung der Quote oder zum Verzicht auf Steuerfreiheit waren im Ergebnis nicht entscheidungserheblich. Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die beantragte Vorsteueraufteilung nach Standflächen der Geräte ist nicht sachgerecht und nicht ausreichend objektiv nachprüfbar; daher bestimmt sich der Vorsteuerabzug nach dem umsatzbezogenen Pro-rata-Satz gemäß Art.17 der Richtlinie 77/388/EWG und §15 Abs.4 UStG. Die Festsetzung durch das Finanzamt bleibt bestehen; die vom Finanzgericht vorgenommene Aufrundung der Vorsteuerquote wurde im Wege der Bindung an die Anträge nicht weiter angegriffen. Die Klägerin erhält somit nicht die nach ihrem Flächenschlüssel berechneten Vorsteuerbeträge.