I R 1/11

Konzessionsabgabe „Wasser“: Zulässigkeit bis 15 % bei >100.000 Einwohnern; Maßstab der Einwohnerzahl • Konzessionsabgaben sind grundsätzlich als Betriebsausgaben zu berücksichtigen; vGA mindern das Einkommen jedoch nicht (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). • Die Staffelung der zulässigen Höchstsätze der Konzessionsabgabe nach Gemeindegrößen in der Konzessionsabgabenanordnung ist verfassungsgemäß; bei Gemeinden mit 100.001–500.000 Einwohnern sind bis zu 15 % zulässig. • Die in § 2 Abs. 4 KAE angegebene Anknüpfung an die Volkszählung 1939 ist wegen Willkür nichtig; statt dessen sind amtliche, fortgeschriebene Einwohnerzahlen der Statistikämter heranzuziehen. • Ob eine Konzessionszahlung als verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, ist anhand aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen; bei fehlender klarer, im Voraus getroffener zivilrechtlicher Vereinbarung ist eine vGA besonders zu prüfen. • Verwaltungsvorschriften (z. B. Abschn. 32 Abs. 2 KStR 1990) können die preisrechtliche Zulässigkeit nicht ersetzen, wenn sie nicht Gesetzesrang haben. Die Klägerin (GmbH) versorgt als kommunales Unternehmen die Bevölkerung mit Wasser; Alleingesellschafterin ist die Stadt X. Die Klägerin hält alle Anteile an der V-AG, die ebenfalls Wasserversorgung betreibt und der Klägerin unterliegt (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag). Die V-AG zahlte an die Stadt X eine Konzessionsabgabe bemessen mit 15 % der Entgelte für das Jahr 1994, weil sie sich an der fortgeschriebenen Einwohnerzahl des Statistischen Landesamts orientierte. Das Finanzamt hielt dagegen an der Volkszählung 1987 (bzw. nach FG-Auslegung 1939) fest und kürzte den Abzug und erkannte nur 12 % als zulässig an. Das Finanzgericht wies die Klage ab; der BFH hob das Urteil auf und verwies zurück, weil Feststellungen zu einer im Voraus getroffenen zivilrechtlichen Vereinbarung fehlen. • Die Einkünfte der Organgesellschaft sind der Organträgerin zuzurechnen; Betriebsausgaben sind abzugsfähig, verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) hingegen nicht (§§ 14, 17, 8 KStG; § 4 Abs. 4 EStG). • vGA liegen vor, wenn eine Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist und ein fremder Dritter unter sonst gleichen Umständen diese Leistung nicht erhalten hätte; maßgeblich ist der Fremdvergleich nach dem Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 43 Abs. 1 GmbHG-Prinzip). • Preisrechtliche Regelungen (KAE/KAV) sind bei der Bestimmung des zulässigen Konzessionssatzes zu beachten; Verwaltungsvorschriften können ergänzend herangezogen werden, verdrängen aber nicht den Einzelfallmaßstab. • Die KAE sieht gestaffelte Höchstsätze vor: bis 12 % für Gemeinden mit 25.001–100.000 EW und bis 15 % für 100.001–500.000 EW; diese Staffelung ist nicht verfassungswidrig. • Die Regelung in § 2 Abs. 4 KAE, die auf die Volkszählung 1939 abstellt, ist wegen Willkür nichtig; stattdessen können die jeweils amtlich fortgeschriebenen Einwohnerzahlen der Statistischen Landesämter zugrunde gelegt werden (§ 2 Abs. 2 KAV als brauchbarer Maßstab). • Weil die Zahlung von 15 % bei einer Gemeinde mit über 100.000 Einwohnern nach den amtlichen Fortschreibungen preisrechtlich zulässig ist, folgt daraus nicht automatisch, dass keine vGA vorliegt; besonders bei einer mittelbaren Beherrschung durch die Stadt sind klare, im Voraus getroffene, zivilrechtlich wirksame und tatsächlich durchgeführte Vereinbarungen erforderlich, um eine vGA auszuschließen. • Das FG hat keine ausreichenden Feststellungen getroffen, ob eine solche Vereinbarung bestand; daher ist die Sache zur ergänzenden Feststellung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 FGO). Der BFH hat die Revision der Klägerin für begründet erklärt, das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen. Er stellt klar, dass Konzessionsabgaben als Betriebsausgaben anzuerkennen sind, vGA aber das Einkommen nicht mindern (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG). Die Staffelung der KAE ist verfassungsgemäß, die Bezugnahme auf die Volkszählung 1939 ist jedoch nichtig; stattdessen sind amtlich fortgeschriebene Einwohnerzahlen heranzuziehen, so dass eine Vereinbarung über 15 % bei einer Gemeinde mit über 100.000 Einwohnern preisrechtlich zulässig sein kann. Ob die gezahlten 15 % als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren sind, kann nicht vom Senat entschieden werden, weil das FG nicht festgestellt hat, ob eine klare, im Voraus getroffene und zivilrechtlich wirksame Vereinbarung vorlag. Daher erfolgt Zurückverweisung an das FG zur Vornahme der erforderlichen Feststellungen und erneuten Entscheidung.