I R 71/12

1. NV: Die Revision ist immer dann nicht zugelassen, wenn das FG-Urteil keinen positiven Ausspruch über die Zulassung der Revision enthält. Es bedarf keiner Aufnahme eines Nichtzulassungsausspruchs in den Urteilstenor . 2. NV: Eine Nichtzulassungsbeschwerde, die nur hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit der primär eingelegten Revision erhoben wird, ist unzulässig . II. Die Revision ist unzulässig und durch Beschluss zu verwerfen (§ 124 Abs. 1, § 126 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung ‑‑FGO‑‑). Gemäß § 115 Abs. 1 FGO steht den Beteiligten gegen finanzgerichtliche Urteile die Revision an den Bundesfinanzhof ‑‑BFH‑‑ (nur) zu, wenn das FG oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision der BFH sie zugelassen hat. Diese Voraussetzungen, auf die das FG in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Urteils hingewiesen hat, sind im Streitfall nicht erfüllt. Insbesondere liegt eine Zulassung der Revision durch das FG nicht vor; dieses hat vielmehr in den Entscheidungsgründen ausdrücklich ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die Revision nicht zugelassen wird. Einer Aufnahme in den Urteilstenor bedarf die Nichtzulassungsentscheidung des FG nicht. Die Revision ist immer dann nicht zugelassen, wenn das Urteil keinen positiven Ausspruch über die Zulassung der Revision enthält (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschlüsse vom 28. Juli 1977 IV R 127/76, BFHE 123, 117, BStBl II 1977, 819; vom 31. August 2011 IV B 72/10, BFH/NV 2012, 21, m.w.N.). Einer besonderen Unterzeichnung der Nichtzulassungsentscheidung durch die ehrenamtlichen Richter bedurfte es nicht. Diese Entscheidung gehört als "Nebenentscheidung" sachlich zur sog. Urteilsformel; insoweit kann von einer Unterschrift der ehrenamtlichen Richter abgesehen werden (§ 105 Abs. 1 Satz 4 FGO). III. Auch die hilfsweise eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist zu verwerfen. Es handelt sich insoweit um ein bedingt eingelegtes Rechtsmittel, das wegen der im Prozessrecht erforderlichen Klarheit über das Schweben oder Nichtschweben eines Rechtsstreits als unzulässig anzusehen ist (vgl. BFH-Beschlüsse vom 22. Juni 1982 VII B 115/81, BFHE 136, 70, BStBl II 1982, 603; vom 6. Juni 1989 VII B 16/89, BFH/NV 1990, 117; vom 19. November 1985 VII B 70/85, BFH/NV 1986, 344; vom 26. März 2001 III R 46/00, BFH/NV 2001, 1137). Dem steht nicht entgegen, dass Revision und Nichtzulassungsbeschwerde bezüglich ihrer Zulässigkeit notwendig in einem gegenseitigen innerprozessualen Bedingungsverhältnis stehen und Hinweise in der Rechtsmittelschrift lediglich auf dieses Bedingungsverhältnis es allein noch nicht rechtfertigen, das Rechtsmittel als unter einer Bedingung eingelegt anzusehen (vgl. den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Oktober 1975 2 BvR 630/73, BVerfGE 40, 272, BStBl II 1976, 271, und den BFH-Beschluss vom 17. März 1988 VII B 192/87, BFH/NV 1988, 720). Denn die durch einen fachkundigen Prozessvertreter vertretene Klägerin hat mit den zitierten Formulierungen in ihrer Rechtsmittelschrift nicht lediglich auf das innerprozessuale Bedingungsverhältnis hinweisen und zur Vermeidung prozessualer Nachteile vorsorglich und unbedingt beide Rechtsmittel einlegen wollen. Der Rechtsmittelschrift ist vielmehr zu entnehmen, dass sie vom Senat zunächst eine Prüfung der Zulässigkeit der Revision und im Falle einer positiven Entscheidung kein weiteres Eingehen auf die Nichtzulassungsbeschwerde erwartet hat. zurück zur Übersicht Download als PDF Seite drucken