IV R 52/11

Formheilung bei Schenkung atypisch stiller Beteiligung durch Vertragsschluss • Die unentgeltliche Zuwendung einer atypisch stillen Beteiligung kann mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags als Schenkung vollzogen und damit der Formmangel der fehlenden notariellen Beurkundung nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt sein. • Bei atypisch stillen Beteiligungen können dem Begünstigten mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt werden, die über bloße schuldrechtliche Ansprüche hinausgehen und eine Mitunternehmerschaft im Sinn des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG begründen. • Verträge unter nahen Angehörigen sind steuerlich nur zu berücksichtigen, wenn sie zivilrechtlich wirksam, ernsthaft und im Wesentlichen wie zwischen Fremden durchgeführt werden; der Abschlussform kann hierfür ein entscheidendes Indiz sein. Die Klägerin ist eine GmbH; M war Gründer und gewährte ihr ein Darlehen. M versprach seiner Tochter mit privatschriftlichem Schenkungsvertrag, ihr 5.000 € aus der Darlehensforderung unentgeltlich zuzuwenden, damit sie eine Einlage in eine atypisch stille Gesellschaft leisten könne. Am 5. Januar 2005 schlossen die Parteien einen Gesellschaftsvertrag und die Tochter trat als atypisch stille Gesellschafterin bei; in der Buchführung wurde die Einlage durch Umbuchung des Darlehens auf ein Kapitalkonto der Beigeladenen erfasst. Im Streitjahr entstand ein Verlust, dessen Anteile in der Feststellungserklärung der stillen Gesellschaft berücksichtigt wurden. Das Finanzamt erkannte die stille Gesellschaft nicht an und hob die Feststellung auf. Das FG gab der Klage der GmbH statt. Das FA reichte Revision mit dem Vorwurf ein, die zivilrechtliche Formheilsung sei nicht gegeben und Verträge zwischen nahen Angehörigen seien nur unter strengen Anforderungen anzuerkennen. • Rechtliche Grundlagen: Steuerliche Feststellungspflicht nach § 179 Abs. 1 i.V.m. § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO; Mitunternehmerschaft nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG; Formvorschrift für Schenkungen § 518 Abs. 1 BGB und Heilung nach § 518 Abs. 2 BGB. • Mitunternehmerschaft bei atypisch stiller Beteiligung: Atypisch stille Beteiligung begründet Mitunternehmerschaft, wenn Beteiligter Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfalten kann; hier ergeben sich Gewinn-/Verlustbeteiligung und Anspruch auf Anteil an stillen Reserven. • Verträge unter Angehörigen: Solche Vereinbarungen sind nur steuerlich zu berücksichtigen, wenn sie zivilrechtlich wirksam, ernsthaft, klar und möglichst fremdvergleichskonform sind; Durchführung ist maßgeblich. • Formfrage und Heilung: Zwar wären Schenkungsvertrag und Gesellschaftsvertrag notariell formbedürftig; der Formmangel kann jedoch nach § 518 Abs. 2 BGB durch Vollzug der Schenkung geheilt werden. • Vollzug bei atypisch stiller Beteiligung: Auf Grundlage aktueller zivilrechtlicher Rechtsprechung (BGH) und dessen Anwendung durch den BFH kann bei Einräumung von mitgliedschaftlichen Rechten die Schenkung bereits mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags vollzogen sein; die Umbuchung und die Übertragung von Stimmrechten belegen die tatsächliche Durchführung. • Anwendung auf den Streitfall: Die Beigeladene erhielt Gewinnbeteiligung, Anspruch auf stille Reserven und Stimmrechte (Zustimmungserfordernis für über den gewöhnlichen Betrieb hinausgehende Rechtsgeschäfte), sodass eine mitgliedschaftliche Rechtsposition bestand; die Verträge wurden tatsächlich durchgeführt und der Formmangel geheilt. • Folge für Besteuerung: Die atypisch stille Beteiligung ist steuerlich als Mitunternehmerschaft anzuerkennen und die Einkünfte waren gesondert und einheitlich festzustellen. Die Revision des Finanzamts wurde zurückgewiesen; das FG-Urteil, die atypisch stille Gesellschaft anzuerkennen und ein Feststellungsverfahren durchzuführen, blieb bestehen. Der BFH stellte fest, dass der privatschriftliche Schenkungs- und Gesellschaftsvertrag zwar formbedürftig gewesen wären, der Formmangel aber durch den Vollzug der Schenkung nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt wurde. Wegen der eingeräumten mitgliedschaftlichen Rechte und der tatsächlichen Durchführung begründet die atypisch stille Beteiligung eine Mitunternehmerschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Damit waren die der Beigeladenen zuzurechnenden Gewinn- und Verlustanteile als eigene Einkünfte festzustellen und das Finanzamt hatte die Feststellung nicht aufzuheben.