V R 62/16

Vorsteuerabzug bei gemischter Nutzung: kein Wahlrecht bei hoheitlicher Verwendung • Bei gemischter Nutzung durch wirtschaftliche Tätigkeit und hoheitliche Verwendung besteht kein Zuordnungswahlrecht zugunsten einer vollständigen Unternehmenszuordnung. • Eine zeitnahe Dokumentation einer Zuordnungsentscheidung ist nur dann erforderlich, wenn ein Zuordnungswahlrecht besteht. • Ob Vorsteuerabzug (ggf. anteilig) möglich ist, hängt von der Unternehmereigenschaft der Gemeinde, dem direkten Zusammenhang der Aufwendungen mit der wirtschaftlichen Tätigkeit und gegebenenfalls einer sachgerechten Schätzung des unternehmerischen Nutzungsanteils ab. • Ein Anteilsabzug ist ausgeschlossen, wenn die Nutzung zu weniger als 10 % für das Unternehmen erfolgt, es sei denn, unionsrechtliche Regeln sind einschlägig. Die Klägerin, eine staatlich anerkannte Kurstadt, ließ 2009/2010 in der Stadtmitte einen als "Marktplatz" bezeichneten Platz mit Bühne, Tribüne, Brunnen, Hinweistafeln und angrenzender öffentlicher Toilettenanlage errichten. Die Klägerin machte in den Umsatzsteuererklärungen für 2009 und 2010 Vorsteuerbeträge aus den Umbaukosten geltend. Eine Prüfung ergab, dass der Platz für Open‑Air‑Veranstaltungen und ähnliche Zwecke genutzt wurde, nicht aber für den Wochenmarkt; das Finanzamt versagte daraufhin den Vorsteuerabzug bis auf einzelne Wirtschaftsgüter. Das Finanzgericht verneinte den Vorsteuerabzug unter anderem mit der Begründung, die Zuordnungsentscheidung sei nicht rechtzeitig dokumentiert worden und der Platz werde gemischt genutzt. Die Klägerin rügte Rechtsfehler und machte geltend, es handele sich bei der nichtwirtschaftlichen Verwendung um Hoheitsaufgaben, sodass ein anteiliger Vorsteuerabzug möglich sei. • Revisionsgericht hebt auf: Das FG hat zu Unrecht angenommen, eine zeitnahe Dokumentation einer Zuordnungsentscheidung sei erforderlich; dies gilt nur, wenn ein Zuordnungswahlrecht besteht (§15 Abs.1, Abs.4 UStG). • Das Zuordnungswahlrecht greift nur bei gemischter Nutzung im Sinne privater Entnahme, nicht bei einer gemischten Nutzung zwischen wirtschaftlicher Betätigung und hoheitlicher (nichtprivater) Verwendung. Hoheitliche Verwendung schließt das Wahlrecht zur vollständigen Unternehmenszuordnung aus. • Es sind für die Entscheidung entscheidungserhebliche Feststellungen nachzuholen: insbesondere ob die Klägerin den Kurbetrieb auf privatrechtlicher oder öffentlich‑rechtlicher Grundlage betreibt und damit ob sie Unternehmer im Sinne des UStG ist; ferner ob ein unmittelbarer und direkter Zusammenhang zwischen den Aufwendungen für den Marktplatz und der wirtschaftlichen Tätigkeit (Kurbetrieb) besteht. • Fehlt eine Widmung als öffentliche Straße/Platz oder eine konkludente Überlassung an die Allgemeinheit, kann dies den direkten Zusammenhang mit dem Kurbetrieb entkräften; ebenso spricht gegen den Zusammenhang, wenn die Kurbeiträge nicht angepasst wurden, um die Aufwendungen zu decken. • Ist die Klägerin unternehmerisch tätig und liegt unmittelbarer Zusammenhang vor, liegt gemischte Verwendung i.S. des §15 Abs.4 UStG vor und berechtigt zum anteiligen Vorsteuerabzug; in diesem Fall hat die Klägerin eine sachgerechte Schätzung des abziehbaren Anteils vorzulegen, die das FG zu überprüfen hat. • Ein geringfügiger unternehmerischer Nutzungsanteil unter 10 % führt nach nationaler Regelung zum Ausschluss des Vorsteuerabzugs (§15 Abs.1 Satz2 UStG), wobei auf unionsrechtliche Vorgaben und deren Entwicklung Bedacht zu nehmen ist. • Die Sache ist deshalb an das Finanzgericht zurückzuverweisen, da der Senat mangels tatsächlicher Feststellungen nicht selbst entscheiden kann; die Kostenentscheidung wird dem FG übertragen (§126 Abs.3 FGO, §143 Abs.2 FGO). Die Revision der Klägerin ist erfolgreich. Das Urteil des Finanzgerichts Rheinland‑Pfalz wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Das Finanzgericht hat insbesondere zu prüfen, ob die Klägerin als Unternehmer im Rahmen ihres Kurbetriebs tätig ist, ob die Verwendung des Marktplatzes unmittelbar und unmittelbar mit dieser wirtschaftlichen Tätigkeit zusammenhängt und ob eine Widmung oder eine öffentliche Überlassung des Platzes vorliegt. Ergibt sich Unternehmereigenschaft und direkter Zusammenhang, ist ein anteiliger Vorsteuerabzug nach §15 Abs.4 UStG möglich; die Klägerin hat in diesem Fall eine sachgerechte Schätzung des abziehbaren Anteils vorzulegen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Finanzgericht übertragen.