BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 50/97 Verkündet am: 20. Januar 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 2 904 283 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Micro-PUR MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3; GG Art. 103 Abs. 1 a) Die Feststellung der Verhinderung eines Mitglieds des Gerichts ist formfrei möglich. b) Eine mündliche Verhandlung vor dem Bundespatentgericht findet im Be- schwerdeverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 69 MarkenG - 2 - statt. Aus dem Recht auf rechtliches Gehör läßt sich kein darüber hinaus- gehender Anspruch auf mündliche Verhandlung herleiten. BGH, Beschl. v. 20. Januar 2000 - I ZB 50/97 - Bundespatentgericht - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 20. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Starck, Dr. Bornkamm und Dr. Büscher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 29. Oktober 1997 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurück- gewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Gegen die am 22. März 1995 unter der Nr. 2 904 283 für die Waren "Handbetätigte Reinigungsgeräte für den Haushalt" eingetragene Wortmarke "Micro-PUR" hat die Inhaberin der Wortmarke Nr. 976 502 - 4 - "micro-dur", die seit 1978 für "Tragbare Behälter aus Kunststoff für Haushalt und Küche" eingetragen ist, Widerspruch erhoben. Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat den Wider- spruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentge- richt den Beschluß der Markenstelle des Deutschen Patentamts aufgehoben und die Löschung der angegriffenen Marke wegen der Gefahr von Verwechs- lungen angeordnet. Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts und die Versagung rechtli- chen Gehörs im Beschwerdeverfahren rügt. II. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat keinen Erfolg. 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit ergibt sich jedoch daraus, daß ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird (BGH, Beschl. v. - 5 - 19.6.1997 - I ZB 21/95, GRUR 1998, 396 = WRP 1998, 184 - Individual; Beschl. v. 3.12.1998 - I ZB 14/98, GRUR 1999, 500 = WRP 1999, 435 - DILZEM; Beschl. v. 14.10.1999 - I ZB 15/97, WRP 2000, 542, 543 = MarkenR 2000, 95 - COMPUTER ASSOCIATES). Die Markeninhaberin hat ihre Auffas- sung zu einer nicht ordnungsgemäßen Besetzung des beschließenden Ge- richts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und einer Versagung des rechtlichen Ge- hörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) mit näheren Ausführungen begründet. Dies reicht für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde aus. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht an (BGH WRP 2000, 542, 543 - COMPUTER ASSOCIATES, m.w.N.). 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Die gerügten Män- gel liegen nicht vor. a) Ohne Erfolg erhebt die Rechtsbeschwerde die Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG. Sie macht hierzu geltend, in der Änderung der Besetzung des Gerichts gegenüber der in der ursprünglichen Verfügung des Vorsitzenden vorgesehe- nen Gerichtsbesetzung liege ein willkürlicher Verstoß gegen den Geschäfts- verteilungsplan des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts. Die Änderung der Gerichtsbesetzung sei nicht rechtswirksam erfolgt. Es fehle die Angabe des Verhinderungsgrundes und die Unterschrift des Vorsitzenden un- ter der Verfügung über die geänderte Mitwirkung bei der Entscheidung des Se- nats. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Annahme einer vorschriftswidri- gen Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts. Nach - 6 - der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden des Senats vom 25. August 1998 waren dieser und sein Vertreter durch Urlaub verhindert, an der Entscheidung mitzuwirken. Damit führte gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit § 21f Abs. 2 GVG das dienstälteste Mitglied des Senats den Vorsitz und der weitere nicht verhinderte Richter des Spruchkörpers wirkte an der Entscheidung mit. Zwar ist die Verhinderung des Vorsitzenden und seines Vertreters nicht im einzelnen schriftlich niedergelegt. Dies war aber auch nicht erforderlich, weil die Feststellung der Verhinderung formfrei möglich ist (BGHSt 21, 174, 179 f; BGH, Urt. v. 31.1.1983 - II ZR 43/82, DRiZ 1983, 234, 235; Kissel, GVG, 2. Aufl., § 21e Rdn. 129). b) Auch der Rüge, mit der die Markeninhaberin eine Verletzung des Ge- bots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) be- anstandet, bleibt der Erfolg versagt. aa) Die Rechtsbeschwerde leitet eine Verpflichtung zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nach § 69 Nr. 3 MarkenG aus dem Verbot einer Überraschungsentscheidung ab. Damit kann sie jedoch nicht durchdringen. Das Bundespatentgericht entscheidet über Beschwerden in Markensa- chen grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung. Eine mündliche Verhandlung ist nur vorgeschrieben, wenn ein Beteiligter sie beantragt, Beweis erhoben wird oder wenn das Bundespatentgericht sie für sachdienlich erachtet, § 69 Mar- kenG. Auch das Recht auf Gehör gibt keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (BVerfGE 5, 9, 11; 6, 19, 20; 36, 85, 87; BGHZ 13, 265, 270; BGH WRP 2000, 542, 544 - COMPUTER ASSOCIATES). Rechtliches Gehör können die Beteiligten auch im schriftlichen Verfahren über die Beschwerde erhalten. - 7 - Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Bundespatent- gericht habe eine mündliche Verhandlung für sachdienlich halten müssen, weil es, ohne daß die Markeninhaberin und die Widersprechende im Beschwerde- verfahren Stellung genommen hätten, eine andere Auffassung als das Deut- sche Patentamt vertreten habe. Dies erforderte nicht zwingend eine mündliche Verhandlung. bb) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Versagung des rechtlichen Gehörs ferner in einem unterlassenen Hinweis des Bundespatentgerichts auf die vom Deutschen Patentamt abweichende Auffassung, der unterschiedliche Sinnge- halt der Zeichenteile "dur" und "PUR" werde den angesprochenen Verkehrs- kreisen wegen der klanglichen Gemeinsamkeit nicht bewußt. Nach dem für das Bundespatentgericht geltenden Untersuchungsgrundsatz habe es die ange- sprochenen Verkehrskreise und deren Auffassung feststellen und der Marken- inhaberin Gelegenheit zu Nachforschungen und zur Stellungnahme geben müssen. Entsprechendes gelte für die Beurteilung des Bundespatentgerichts zur Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht. Auf diese sei weder das Deutsche Patentamt noch die Widersprechende eingegangen, während die Markeninhaberin hierzu ausführlich vorgetragen habe. Daraus folgt jedoch keine Verletzung des Anspruchs der Markeninhabe- rin auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, daß sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem der ge- richtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG, Beschl. v. 1.9.1995 - 1 BvR 632/94, NJW-RR 1996, 253 f. = ZIP 1995, 1850, 1852). Dazu gehört, daß die Beteilig- ten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, - 8 - auf welchen Tatsachenvortrag und welche rechtlichen Gesichtspunkte es an- kommen kann (BVerfGE 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Da- gegen verlangt das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG grund- sätzlich nicht, daß das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffas- sung hinweist; vertretbare rechtliche Gesichtspunkte muß ein Verfahrensbetei- ligter prinzipiell von sich aus in Betracht ziehen (BVerfGE 74, 1, 5; 86, 133, 145; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Im vorliegenden Fall mußte die Markeninhaberin mit einer Verneinung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG durch das Bun- despatentgericht rechnen. Daß eine klangliche Zeichenähnlichkeit eine Ver- wechslungsgefahr begründen kann, entsprach gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1976 - I ZR 69/74, GRUR 1976, 356, 357 - Boxin; Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal). Das Deutsche Patentamt hatte die klangliche Ähnlichkeit der Marken ebenfalls be- handelt. Bei Anwendung eines objektiven Maßstabes konnte für die Markenin- haberin nicht überraschend sein, daß das Bundespatentgericht anders als das Deutsche Patentamt davon ausgegangen ist, den angesprochenen Verkehrs- kreisen werde der unterschiedliche Sinngehalt der Zeichen nicht bewußt. Die Markeninhaberin mußte zudem damit rechnen, daß das Bundespa- tentgericht von einer Warenähnlichkeit ausgehen und neben der klanglichen Verwechslungsgefahr auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr anneh- men würde. In ihrer Stellungnahme zum Widerspruch vom 13. Mai 1996 hat sich die Markeninhaberin mit diesen Punkten eingehend auseinandergesetzt und dadurch gezeigt, daß sie die Entscheidungserheblichkeit erkannt hat. Dar- auf, daß das Bundespatentgericht zu einer anderen Beurteilung als die Mar- keninhaberin und das Deutsche Patentamt gekommen ist, brauchte es zur - 9 - Wahrung des Gebots rechtlichen Gehörs die Markeninhaberin nicht hinzuwei- sen (vgl. BVerfGE 74, 1, 5; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Darauf, ob die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Bun- despatentgericht zutreffend und die von ihm eingeschlagene Verfahrensweise, ohne richterlichen Hinweis zu entscheiden, zweckmäßig war, kommt es nicht an. Der absolute Rechtsbeschwerdegrund des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG soll allein die Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs sichern und nicht der Überprüfung der Richtigkeit der Beschwerdeent- scheidung dienen (BGH GRUR 1999, 500, 501 - DILZEM). - 10 - III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 90 Abs. 2 MarkenG. Erdmann RiBGH Prof. Dr. Mees ist nach Starck Erreichen der Altersgrenze aus dem richterlichen Dienst ausge- schieden und deshalb an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Bornkamm Büscher

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