1 StR 118/00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 118/00 vom 17. Oktober 2000 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Oktober 2000, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer und die Richter am Bundesgerichtshof Nack, Dr. Wahl, Schluckebier, Schaal, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Strafverfolgung gegen den Angeklagten H. wird in den Fällen III.2. bis III.9. der Gründe des Urteils des Land- gerichts Traunstein vom 29. November 1999 mit Zustimmung des Generalbundesanwalts dahin beschränkt, daß von der Ahndung der Diebstahlsfälle wegen bandenmäßiger Bege- hung abgesehen wird (§ 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO). 2. Der Schuldspruch des vorbezeichneten Urteils wird geändert und zur Klarstellung dahin neu gefaßt, daß der Angeklagte H. - der unerlaubten Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet nach Abschiebung, - des Diebstahls in sechs Fällen, - des versuchten Diebstahls in zwei Fällen sowie - der Urkundenfälschung schuldig ist. 3. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das vor- bezeichnete Urteil im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts- mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Die Liste der angewendeten Vorschriften lautet: §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr.1, 2, § 267 Abs. 1, §§ 22, 23, 25 Abs. 2 StGB, § 92 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG, §§ 52, 53 StGB. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt nach Abschiebung, wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, Bandendiebstahls und Urkundenfälschung in Mittäterschaft" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Ange- klagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschlossen der Angeklagte, der Mitangeklagte F. - die beide bereits aus der Bundesrepublik Deutsch- land ausgewiesen und abgeschoben worden waren - sowie der Mitangeklagte N. von Rumänien aus über Österreich nach Deutschland zu reisen. Der An- geklagte und F. wollten nach Spanien, N. zu seiner in Deutschland le- benden Ehefrau weiterreisen. Da sie schon in Wien kaum noch über Geld ver- fügten, stahlen der Angeklagte und F. bereits dort zwei Pkw. Diese Taten sind nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils. Nach ihrer unerlaubten Ein- reise in die Bundesrepublik Deutschland (Fall III 1 der Urteilsgründe) begingen sie in zwei aufeinanderfolgenden Nächten weitere Taten, die die Strafkammer abgeurteilt hat. Dabei drangen sie u.a. gewaltsam in Schulen, ein Vereinsheim, ein Schwimmbad sowie ein Feuerwehrgerätehaus ein und entwendeten - so- weit sie Stehlenswertes vorfanden - verschiedene Gegenstände sowie Bar- geldbeträge. Im Fall III 2 stahlen sie auch einen Pkw, dessen Schlüssel sie in einem der Gebäude an sich gebracht hatten; diesen versahen sie mit gestohle- - 5 - nen amtlichen Kennzeichenschildern (Fall III 5). Den Taten lag eine zumindest stillschweigende Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Mitange- klagten F. zugrunde, zum Zwecke ihrer durchzuführenden Reise Dieb- stähle zu begehen und dabei zusammenzuarbeiten. Der Mitangeklagte N. hatte davon Kenntnis, wollte an Einbrüchen und Autoaufbrüchen jedoch nicht mitwirken. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte und F. hät- ten eine Diebesbande gebildet; N. habe dieser indessen nicht angehört. 1. Der Senat hat die Strafverfolgung beschränkt und von der Ahndung der Diebstahlstaten wegen bandenmäßiger Begehung abgesehen (gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO). Unter den hier gegebenen Umständen wer- den sich die den Strafrahmen der Bandentatbestände (§ 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 StGB) entnommenen Strafen von den nach den §§ 242, 243 Abs. 1 StGB verhängbaren und nunmehr zu erwartenden Freiheitsstrafen nicht be- trächtlich abheben; die festgestellten Einzelumstände werden auch bei der neuerlichen Strafzumessung entsprechend zu berücksichtigen sein. Das gilt auch hinsichtlich der erneut zu bildenden Gesamtstrafe. Die Beschränkung der Strafverfolgung ist im Blick auf die in der Zuschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Bedenken gegen die Annahme einer zwischen dem Angeklagten und dem früheren Mitangeklagten F. beste- henden Bande erfolgt, aber auch in Rücksicht auf die - nach durchgeführtem Anfrageverfahren - fortbestehende Divergenz zwischen den Strafsenaten des Bundesgerichtshofes zur Frage, ob eine aus zwei Personen bestehende Täter- verbindung für die Annahme einer Bande genügt (vgl. nur Anfragebeschluß des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99; Antwortbeschluß des 1. Strafsenats vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00). - 6 - 2. Danach war der Schuldspruch wie geschehen zu ändern. Soweit die Taten sich nun nicht mehr als Bandendelikte darstellen, sondern als versuchte und vollendete Diebstähle, hätte sich der geständige Angeklagte gegen die ihm günstigere, schon vom bisherigen Schuldspruch umfaßte rechtliche Bewertung nicht anders als geschehen verteidigen können. Hinsichtlich des Diebstahls der Schilder mit einem amtlichen Fahrzeugkennzeichen ist Strafantrag gestellt (§ 248a StGB; vgl. Bd. III Bl. 565 d.A.). 3. Die dem Schuldspruch im übrigen zugrundeliegende tatsächliche und rechtliche Würdigung des Landgerichts begegnet keinen durchgreifenden Ein- wänden. Er hat namentlich auch insoweit Bestand, wie das Landgericht den Angeklagten im Falle III 1 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Einreise in Ta- teinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet nach einer Abschiebung verurteilt hat (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b i.V.m. § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Der Tatbestand der unerlaubten Einreise verdrängt nicht etwa den des sich daran anschließenden unerlaubten Aufenthalts; beide Tatbestände stehen vielmehr in Idealkonkurrenz (vgl. dazu und zu den Grundtatbeständen des § 92 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 AuslG: Senge in Erbs/Kohlhaas § 92 AuslG Rdn. 7 und 25). Der Unwertgehalt einer solchen ausländerrechtlichen Straftat würde nur unvollkommen erfaßt, wenn bei Fällen wie dem vorliegenden allein auf die un- erlaubte Einreise abgehoben würde. Diese führt zwar regelmäßig zu einem nachfolgenden unerlaubten Aufenthalt. Das begründet jedoch weder ein Spe- zialitätsverhältnis noch hat es sonst konsumierende Wirkung. Die Dauer und die Umstände eines sich unmittelbar anschließenden unerlaubten Aufenthaltes prägen vielmehr den Schuldgehalt mit. Der unerlaubte Aufenthalt hat mithin neben der unerlaubten Einreise zur Kennzeichnung des begangenen Unrechts eigenständige Bedeutung. Um der erschöpfenden Bestimmung der Schuld wil- - 7 - len ist er in den Schuldspruch aufzunehmen (vgl. BGHSt 25, 373; Jescheck/ Weigend Strafrecht AT 5. Aufl. S. 732 f., 735 - 737). 4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, da Auswirkungen auf die Bemessung der Einzelstrafen auch in den Fällen III.1. und III.5. (insoweit wegen Urkundenfälschung) nicht sicher ausschließbar sind. Die insoweit getroffenen Feststellungen können indessen bestehenbleiben; ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind statthaft. 5. Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den Mitangeklagten F. findet nicht statt, weil die Schuldspruchänderung sich aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt und die teilweise Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht aufgrund einer Ge- setzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes erfolgt (§ 357 StPO; vgl. BGHR StPO § 357 Entscheidung 1; Kuckein in KK, 4. Aufl., § 357 Rdn. 5). Schäfer Nack Wahl Schluckebier Schaal