3 StR 367/00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 367/00 vom 24. November 2000 in der Strafsache gegen wegen schweren Menschenhandels u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun- desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. November 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Kleve vom 20. März 2000 dahin abgeändert, daß der Angeklagte im Tatkomplex II. 6 der Urteilsgründe in fünf Fällen nicht der Vergewaltigung, sondern der sexuellen Nö- tigung schuldig ist und deshalb jeweils zu einer Freiheits- strafe von einem Jahr verurteilt wird. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren er- wachsenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Menschenhan- dels in Tateinheit mit Zuhälterei in fünf Fällen, wegen Zuhälterei in zwei Fällen und wegen Vergewaltigung in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die auf mehrere Verfahrensbeanstandungen und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat (auch unter Berücksich- tigung des Schriftsatzes vom 23. November 2000) nur in dem aus der Ent- scheidungsformel ersichtlichen, geringen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie aus - 3 - den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte sieben Frauen bei der Prostitutionsausübung ausgebeutet und fünf von ihnen zugleich mit Gewalt und Drohungen mit einem empfindlichen Übel teils zur Aufnahme teils zur Fortsetzung der Prostitution bestimmt. Zutreffend hat das Landgericht im Tatkomplex II. 5 (Taten zum Nachteil der D. ) die vom An- geklagten begangene Vergewaltigung als dazu in Tatmehrheit stehend ange- sehen. Der Angeklagte zwang die Geschädigte, nachdem sie unter dem Ein- druck massivster Gewaltanwendung jeglichen Widerstand aufgegeben und mit der Prostitutionsausübung begonnen hatte, an einem späteren Tag zum Ge- schlechtsverkehr. Er nutzte dabei aus, daß sie aufgrund der selbst erlittenen Verletzungen und der vom Angeklagten gegenüber anderen Frauen in ihrem Beisein verübten Gewalthandlungen sein Verlangen als Drohung mit gegen- wärtiger Gefahr für Leib oder Leben empfand und nur deshalb den Ge- schlechtsverkehr erduldete (vgl. BGHR StGB § 177 I Drohung 2, 6 und Gewalt 1). Ein Überschneiden der Ausführungshandlungen, das zur Annahme von Tateinheit zwischen dem schweren Menschenhandel und der Vergewaltigung hätte führen müssen (vgl. Beschl. vom 29. März 1994 - 1 StR 103/94 - und 29. Juli 1998 - 1 StR 322/98), ist darin noch nicht zu sehen. Aus demselben Grund stehen auch im Tatkomplex II. 6 (Taten zum Nachteil der B. ) die in sechs Fällen erzwungenen sexuellen Handlungen jeweils in Tat- mehrheit zum schweren Menschenhandel und der Zuhälterei. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht allerdings den Angeklagten im Tatkomplex II. 6 in den fünf Fällen, in denen er in der Zeit vom 14. bis - 4 - 30. September 1995 die Geschädigte jeweils zwang, mit seinem Geschäfts- freund den Geschlechtsverkehr auszuüben, wegen Vergewaltigung verurteilt. Insoweit hat sich der Angeklagte nur wegen sexueller Nötigung (§ 177 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. In Abkehr von dem bis zum Inkrafttreten des 33. StrÄndG geltenden Rechtszustand kommt eine Begehung einer Vergewal- tigung nach dem geltenden § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB i.d.F. des 6. StrRG dann nicht in Betracht, wenn der Täter nicht selbst den Beischlaf oder die ähn- liche sexuelle Handlung ausführt. Das gesetzliche Regelbeispiel des beson- ders schweren Falles stellt nämlich darauf ab, daß der Täter selbst die er- schwerende sexuelle Handlung ausführt (BGH NStZ 1999, 452; BGH, Beschl. vom 15. März 2000 - 2 StR 635/99). Dies war hier nicht der Fall. Der Senat hat insoweit den Schuldspruch abgeändert und auf Antrag des Generalbundesan- walts gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf die nach den Umständen des Falles nied- rigste in Betracht kommende Strafe (vgl. Kuckein in KK StPO 4. Aufl. § 354 Rdn. 10 m.w.Nachw.) von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe erkannt. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe bleibt davon unberührt. Ange- sichts der Einsatzstrafe von vier Jahren und sechs Monaten sowie der weiteren 13 Einzelstrafen, u.a. von einmal drei Jahren und drei Monaten, einmal zwei Jahren und sechs Monaten und dreimal zwei Jahren und drei Monaten, kann der Senat ausschließen, daß der Tatrichter eine geringere Gesamtstrafe ver- hängt hätte, wenn er in diesen fünf Fällen Einzelstrafen von jeweils einem Jahr zugrundegelegt hätte. Im Hinblick auf die Ausführungen UA S. 48, 53 bemerkt der Senat: Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so kann der Tatrichter die gemäß § 2 Abs. 3 StPO zu treffende Entscheidung, - 5 - welches Recht zur Anwendung kommt, auch dann nicht dahinstehen lassen, wenn das alte und das neue Recht denselben Strafrahmen eröffnen. In einem solchen Fall ist das neue Recht nicht das mildere und deswegen das zum Zeit- punkt der Tat geltende Recht anzuwenden. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen