BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 175/98 vom 20. Dezember 2000 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Dr. Hah- ne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz beschlossen: Die Kosten des Rechtsstreits werden gemäß §§ 92, 91 a ZPO der Klägerin zu 2/3 und dem Beklagten zu 1/3 auferlegt. Gründe: Die Klägerin hat dem Beklagten Räume zum Betrieb eines Musik-Cafes vermietet. Nach § 3 Nr. 5 vorletzter Absatz des Mietvertrags vom 27. Februar 1996 ist "eine Minderung ... nur dann zulässig, wenn der Minderungsanspruch anerkannt oder nach Grund und Höhe festgestellt ist". Der Beklagte hat an die Klägerin seit Mai 1996 keinen Mietzins mehr gezahlt, weil die Mieträume funktionsuntauglich seien. Die Klägerin hat darauf- hin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 23. Oktober 1996 gekündigt und den Beklagten auf Zahlung rückständigen Mietzinses sowie auf Räumung und Her- ausgabe der Mietsache in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Klägerin nur insoweit ange- nommen, als das angefochtene Urteil die auf Räumung und Herausgabe ge- richtete Klage abgewiesen hat. - 3 - Nachdem die Parteien den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist insoweit über die Kosten gemäß § 91 a ZPO nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Kostenlast trifft hin- sichtlich dieses Teils den Beklagten; denn das Räumungs- und Herausgabe- verlangen der Klägerin war begründet. Wie der Senat bereits in seinem An- nahmebeschluß vom 16. August 2000 erkannt hat, hat die Klägerin den zwi- schen den Parteien bestehenden Mietvertrag mit ihrem Schreiben vom 23. Oktober 1996 gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB wirksam gekündigt, da der Beklagte seit dem 1. Mai 1996 mit dem Mietzins in Verzug war. Die vom Beklagten geltend gemachten Mängel der Mietsache schließen den Verzug nicht aus, da § 3 Nr. 5 vorletzter Absatz des Mietvertrags das Minderungsrecht auf anerkannte oder rechtskräftig festgestellte Ansprüche beschränkt und die spätere Entscheidungsreife des Minderungsrechts die Kündigung nicht wir- kungslos werden läßt. Blumenröhr Krohn Hah- ne Gerber Wagenitz

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