X ZR 153/99

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 153/99 Verkündet am: 9. Oktober 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver- handlung vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck für Recht erkannt: Unter Zurückweisung der Anschlußrevision des Beklagten wird auf die Revision des Klägers das am 30. Juni 1999 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers er- kannt worden ist. Die Anschlußberufung des Beklagten gegen das am 14. Januar 1999 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bayreuth wird insgesamt zurückgewiesen. Im Umfang der Klage wird der Rechtsstreit zur anderweiten Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte beauftragte den Kläger im August 1990 mit der gärtneri- schen Gestaltung der Außenflächen der Universität B.. Der zwischen den Par- teien geschlossene Vertrag sieht die Geltung der VOB/B und der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Hochbau, Aus- gabe 1976 (im folgenden: ZVH), vor. Zur Bewässerung der Anpflanzungen ent- nahm der Kläger Wasser aus Hydranten, die sich auf dem Universitätsgelände befanden. Nach Beendigung der Arbeiten erteilte der Kläger dem Beklagten unter dem 29. April 1993 Schlußrechnung mit einer Restsumme von 198.131,31 DM. Der von dem Beklagten mit der Rechnungsprüfung betraute Architekt kürzte die Rechnung um zahlreiche Positionen und versah sie mit dem Vermerk "in allen Teilen geprüft u. mit den aus der Rechnung ersichtlichen Änderungen für richtig befunden". Der Beklagte setzte daraufhin den restlichen Werklohn des Klägers auf 14.172,45 DM fest und teilte dem Kläger mit Schrei- ben vom 5. Juli 1993 mit, daß dieser Betrag "als Schlußzahlung" überwiesen werde. Das Schreiben enthält weiter den Satz: "Wir weisen darauf hin, daß die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen ausschließt (§ 16 Nr. 3 VOB/B)." Mit Schreiben vom 14. Juli 1993 wandte sich der Kläger gegen die Schlußzahlungsfestsetzung und erklärte "ausdrücklich Vorbehalt zu sämtli- chen fakturierten Restwerksvergütungsansprüchen gemäß Schlußrechnung vom 29.4.1993 in voller Höhe gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2". Mit Schreiben vom 9. August 1993 listete der Kläger die vom Architekten des Beklagten gekürzten Positionen auf und legte dem Schreiben verschiedene Aufstellungen und Auf- maße bei. Das für den Beklagten handelnde Landbauamt B. wies mit Schrei- ben vom 6. September 1993 den Kläger darauf hin, daß die Prüfung der im Schreiben vom 9. August 1993 aufgelisteten Forderungen nur nach Vorliegen - 4 - weiterer Unterlagen möglich sei. Eine vom Kläger erbetene Schlußbespre- chung lehnte das Landbauamt ab. Mit seiner Klage hat der Kläger vom Beklagten Zahlung restlichen Wer- klohns in Höhe von 182.947,23 DM nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat sich unter anderem auf die Bestimmung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B berufen, die mangelnde Prüffähigkeit der Schlußrechnung ein- gewandt und im übrigen die sachliche Berechtigung der Klageforderung be- stritten. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage vom Kläger die Zahlung von 12.726,46 DM nebst Zinsen verlangt. Er meint, daß der Kläger das zur Bewäs- serung der Anpflanzungen von ihm aus den auf dem Universitätsgelände be- findlichen Hydranten entnommene Wasser zu bezahlen habe. Das Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abge- wiesen. Die gegen die Abweisung der Klage gerichtete Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Auf die Anschlußberufung des Beklagten hat das Berufungs- gericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und den Kläger auf die Widerklage verur- teilt, an den Beklagten 10.323,06 DM nebst Zinsen zu zahlen. Mit seiner Revi- sion verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter und begehrt die voll- ständige Abweisung der Widerklage. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision und erstrebt mit der von ihm eingelegten Anschlußrevision die Aufhe- bung des angefochtenen Urteils, soweit die Anschlußberufung in Höhe von 2.403,40 DM nebst Zinsen erfolglos geblieben ist. Der Kläger tritt der An- schlußrevision entgegen. - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange- fochtenen Urteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Klägers ent- schieden hat, und zur Zurückverweisung der Sache im Umfang der Klage. Die Anschlußrevision des Beklagten bleibt ohne Erfolg, da die Widerklage insge- samt abzuweisen ist. A. Zur Klage: I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger mit seiner Nachforderung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen sei, weil er seinen zur Annahme der Schlußzahlung erklärten Vorbehalt nicht ausreichend begründet habe. Es meint, daß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anzuwenden sei. Bei Vereinbarung von der VOB/B vorgehenden anderen Bestimmungen, hier der ZVH, sei zu prüfen, ob die neben der ZVH noch anwendbaren Bestimmungen der VOB noch einen Ausgleich der beiderseitigen Interessen enthielten, der Kläger also nicht durch diese entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werde (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die ZVH veränderten das Gesamtgefüge der VOB/B jedoch nicht in einem solchen Ausmaß. Nr. 2.2 ZVH greife zwar insoweit nicht unerheblich in die Regelung des § 2 Nr. 5 VOB/B ein, als nach letzterer ein Anspruch auf eine Vergütung von planände- rungsbedingten oder aufgrund anderer Anordnungen des Auftraggebers er- brachten Mehrleistungen auch ohne vorherige Ankündigung entstünde. Der Unternehmer werde jedoch durch Nr. 2.2 ZVH lediglich angehalten, seinen in- soweit erhöhten Vergütungsanspruch vorher schriftlich anzukündigen. Darin liege keine sachlich ungerechtfertigte, den Unternehmer nur formalistisch be- - 6 - nachteiligende isolierte Erschwernis. Die in Nr. 2.2 ZVH enthaltende Änderung der VOB/B greife weder in deren Kernbereich zu Lasten des Unternehmers ein, noch benachteilige sie ihn unangemessen, schon gar nicht entgegen Treu und Glauben (§ 9 Abs. 1 AGBG). Nr. 12.1 Satz 3 der ZVH hebe zwar die in § 12 Nr. 5 VOB/B enthaltenen Regelungen auf. Letztere beträfen jedoch nur Spezi- alfälle der Fiktion einer Abnahme, deren Eintritt der Auftragnehmer schon da- durch vermeiden könne, daß er die Abnahme seiner Leistung verlange. Nr. 16.3 der ZVH betreffe nur den in § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B angeführ- ten Spezialfall und nicht § 16 Nr. 1 VOB/B insgesamt. Auch alle diese Abände- rungen zusammen griffen nicht derart stark in das Interessenausgleichsgefüge der VOB/B ein, daß ihre übrigen durch die ZVH nicht geänderten Regelungen - und diese seien deren weitaus größter Teil - so sehr zu Lasten des Klägers als Unternehmer gingen, daß sie insgesamt ihn entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen würden (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die neben den ZVH anwendbaren Bestimmungen der VOB/B seien deshalb wirksam, auch § 16 Nr. 3 VOB/B. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Einwand der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung greift nicht durch. a) § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (1990), auf den sich der Beklagte stützt, be- stimmt, daß die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen ausschließt, wenn der Auftragnehmer über die Schlußzahlung schriftlich unte r- richtet und auf die Ausschlußwirkung hingewiesen wurde. Bei "isolierter" Würdigung verstößt diese Klausel gegen die Regelung des § 9 AGBG und ist insoweit unwirksam. Sie bewirkt, daß eine Werklohnfor- derung innerhalb kurzer Frist aus formalen Gründen undurchsetzbar werden - 7 - kann, und weicht damit erheblich von dem Grundgedanken des dispositiven Rechts ab, daß eine solche Forderung durch Leistung zu tilgen ist (§ 362 Abs. 1 BGB) und daß sie der Auftragnehmer nur dann nicht mehr realisieren kann, wenn sie verjährt oder verwirkt ist (BGHZ 138, 176, 178). Jedoch läßt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwendung dieser Regelung weiterhin dann zu, wenn die Vertragsparteien die Anwendung der Verdin- gungsordnung für Bauleistungen Teil B insgesamt vereinbaren, weil deren Be- stimmungen insgesamt einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der betei- ligten Interessen darstellen (BGHZ 101, 357, 359 f.). b) Anders verhält es sich, wenn im Einzelfall Vereinbarungen getroffen werden, die in den Kernbereich der Regelungen der VOB/B eingreifen und de- ren Ausgewogenheit empfindlich stören (st. Rspr., u.a. BGHZ 113, 315, 322 f.). Dies ist hier entgegen der Annahme des Berufungsgerichts dadurch der Fall, daß die Parteien zusätzlich und vorrangig die vom Beklagten gestellten ZVH in das Vertragsverhältnis einbezogen haben. Einzelne in diesem Regelungswerk enthaltene Klauseln beeinträchtigen in diesem Sinn die Ausgewogenheit der Regeln der VOB/B zum Nachteil des Auftragnehmers. aa) Dies gilt zunächst für die Regelung in Nr. 16.3 ZVH, nach der Ab- schlagszahlungen in Höhe von 90 v.H. des Wertes der Stoffe und Bauteile ge- währt werden. Nach § 16 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer unter bestimmten Voraussetzungen demgegenüber einen Anspruch auf Abschlagszahlungen in Höhe des (vollen) Werts der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Lei- stungen einschließlich der auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile. Dieser Anspruch wird durch die Regelung der ZVH verkürzt. Wie der Bundes- gerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, liegt in einem Einbehalt von 10% - 8 - der eigentlich geschuldeten Abschlagszahlungen eine schwerwiegende Abwei- chung von der Regelung in § 16 VOB/B zu Lasten des Auftragnehmers (u.a. BGHZ 101, 357, 361; BGHZ 111, 394, 396). Das gilt auch im vorliegenden Fall; dabei spielt es keine Rolle, daß die Kürzung nicht über die gesamte Breite des Anspruchs wirken und möglicherweise sogar mit gewissen Erleichterungen für den Auftragnehmer verbunden sein mag. bb) Nach Nr. 2.2 ZVH muß der Auftragnehmer, der wegen Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers eine erhöhte Ver- gütung beansprucht, dies dem Auftraggeber vor der Ausführung schriftlich an- kündigen. Demgegenüber sieht § 2 Nr. 5 VOB/B nur vor, daß eine Preisverein- barung vor der Ausführung getroffen werden soll. Sofern dies nicht geschieht, ist der Auftragnehmer aber nicht gehindert, die angemessene ("neue") Vergü- tung zu verlangen (vgl. BGHZ 50, 25, 30; BGH, Urt. v. 20.12.1990 - VII ZR 248/89, BauR 1991, 210, 212). Nr. 2.2 ZVH schafft demgegenüber mit dem Erfordernis der schriftlichen Ankündigung eine weitere Anspruchsvoraus- setzung, die das Entstehen des Vergütungsanspruchs hindern kann. cc) Nach Nr. 12.1 Satz 3 ZVH ist abweichend von § 12 Nr. 5 VOB/B die Fiktion der Abnahme ausgeschlossen. Auch das kann sich zu Lasten des Auf- tragnehmers auswirken (BGHZ 111, 394, 397; BGHZ 131, 392, 397). c) Durch die genannten Regelungen wird die Ausgewogenheit des Inter- essenausgleichs jedenfalls insgesamt so nachhaltig gestört, daß die Bestim- mung der VOB/B nicht mehr "als Ganzes" vereinbart sind (BGHZ 111, 394, 397 m.w.N.). - 9 - d) Da nach alledem die Regelung in § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht an- gewandt werden kann, steht der Klageforderung eine Ausschlußwirkung der Schlußzahlung nicht entgegen. 3. Der Klageforderung stehen nach den vom Berufungsgericht getroffe- nen Feststellungen auch nicht andere Gründe entgegen. Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht fehlerfrei festgestellt, daß die Klageforderung wegen Fehlens der Prüffähigkeit der Abrechnung des Klägers nicht fällig sei (§ 14 VOB/B). Aus den Regelungen in Nr. 4.1 und Nr. 14.1 ZVH, auf die sich das Berufungsgericht insoweit stützt, die in mehr als einem Oberlandesgerichtsbe- zirk gelten und die der Senat deshalb selbst auslegen kann (vgl. u.a. BGHZ 141, 391, 394), kann nämlich zum einen nicht abgeleitet werden, daß durch sie auch die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs geregelt werden soll (BGH, Urt. v. 29.04.1999 - VII ZR 127/98, BauR 1999, 1185). Zum anderen vermag die hin- sichtlich eines Großteils der Rechnungspositionen gegebene pauschale Be- gründung, es fehle an der Prüffähigkeit, weil die Aufstellungen nicht entspre- chend Nr. 4.1 oder 14.1 ZVH erfolgt seien, nicht zu tragen. Es ist nicht ersicht- lich, daß sich ein Verstoß gegen diese Regelungen notwendigerweise auf die Prüffähigkeit auswirken müßte. Die weitere, an sich tragfähige Begründung des Berufungsgerichts, ein Teil der Aufstellungen sei keiner Rechnungsposition zuzuordnen, steht der Prüffähigkeit der anderen Teile nicht entgegen. Darüber hinaus kann nicht außer Betracht bleiben, daß - worauf die Revision hinweist - eine Rechnungsprüfung tatsächlich stattgefunden hat. II. 1. Das Berufungsgericht meint, daß die Klage überdies auch abzu- weisen wäre, wenn § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht anwendbar wäre. Für den Umfang der von ihm erbrachten Leistungen sei der Kläger beweispflichtig, er habe jedoch keine zulässigen Beweismittel angeboten. Aus den vertraglichen - 10 - Regelungen der Ziffern 4.1 und 14.1 ZVH sei zu entnehmen, daß der Kläger zum Umfang seiner nicht mehr objektiv feststellbaren Leistungen nicht Be- weismittel anbieten könne, die entgegen dem Sinn dieser Regelung dem Be- klagten keinerlei Gewähr hinsichtlich deren Zuverlässigkeit böten und ihm jede Möglichkeit zu einem Gegenbeweis nähmen. Der Kläger habe zum Beweis der streitgegenständlichen Leistungen lediglich seine Angestellten und seine Ehe- frau als Zeugen sowie die von ihm selbst angefertigten "handschriftlichen Zu- sammenstellungen" angeboten. Nach dem Sinn und Zweck dieser vertraglichen Bestimmungen müsse der Beklagte jedoch solche Beweismittel nicht gegen sich gelten lassen, zumal das Architekturbüro ihn mit Schreiben mehrfach zu entsprechenden Anmeldungen aufgefordert habe. 2. Dies greift die Revision mit Erfolg an. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts führt die Nichtvorlage von Bautageberichten nach Nr. 4.1 ZVH und die unterlassene Durchführung der gemeinsamen Feststellung der für die Abrechnung wesentlichen Daten gemäß Nr. 14.1 ZVH nicht dazu, daß der vom Kläger angebotene Beweis zu den angeblich von ihm erbrachten Leistungen nicht zu erheben wäre. Nimmt der Auftragnehmer kein gemeinsames Aufmaß, begibt er sich der Vorteile, die ein vom beiderseitigen Einverständnis getragenes Aufmaß hat. Er hat dann vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, daß die in der Rech- nung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind; die Nichterweislichkeit geht zu seinen Lasten (BGH, Urt. v. 29.04.1999, aaO, 1186). Mit Recht beanstandet die Revision unter Hinweis auf § 286 ZPO die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger insoweit keine zulässigen Beweismittel angeboten habe. Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger - 11 - und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn die Beweismittel völ- lig ungeeignet sind oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen bereits erwiesen oder zugunsten des Beweisführers zu unterstellen ist (BGH, Urt. v. 19.06.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3720). Es gibt keinen Er- fahrungssatz des Inhalts, daß Zeugen, die einer Prozeßpartei nahestehen, von vornherein als parteiisch und unzuverlässig zu gelten haben und ihre Aussa- gen grundsätzlich unbrauchbar sind (BGH, Urt. v. 18.01.1995 - VIII ZR 23/94, NJW 1995, 955, 956, insoweit in BGHZ 128, 307 ff. nicht abgedruckt). Zwar sind bei der Würdigung von Zeugenaussagen Umstände wie die verwandt- schaftliche oder auf einem Beschäftigungsverhältnis beruhende Verbundenheit mit einem Beteiligten jeweils gebührend zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 03.11.1987 - VI ZR 95/87, NJW 1988, 566, 567). Über die Glaubwürdigkeit ei- nes Zeugen kann jedoch grundsätzlich erst befunden werden, wenn der Beweis erhoben ist (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 284 Rdn. 70). Die Annahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger insoweit keine zulässigen Beweismittel angeboten habe, stellt letztlich eine unzulässige, mit § 286 Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbarende vorweggenommene Beweiswürdigung dar (dazu BGH, Urt. v. 12.10.1998 - II ZR 164/97, NJW 1999, 143). Den Regelungen in Nr. 4.1 und 14.1 ZVH hat das Berufungsgericht weiter entnommen, der Kläger könne sich nicht auf Beweismittel stützen, die ihm keinerlei Gewähr für ihre Zuverlässigkeit böten. Der Beklagte hat aus die- sen Regelungen darüber hinaus abgeleitet, die Parteien hätten einen Beweis- mittelvertrag abgeschlossen, der dem Kläger die Möglichkeit nehme, sich auf andere Beweismittel als Bautageberichte und gemeinsam getroffene Feststel- lungen zu stützen. Dem kann nicht beigetreten werden. Die genannten Be- stimmungen der ZVH tragen die Annahme einer derart weitgehenden Vereinba- rung nicht. Aus einer Vereinbarung, Bautageberichte zu erstellen und gemein- - 12 - same Feststellungen zu treffen, ergibt sich schon objektiv kein Regelungsge- halt dahin, daß ein Beteiligter mit anderen Beweismitteln ausgeschlossen sein solle. B. Zur Widerklage: I. Das Berufungsgericht hat den von dem Beklagten im Wege der Wi- derklage geltend gemachten Anspruch auf Bezahlung des vom Kläger ent- nommenen Wassers überwiegend für begründet erachtet. Es hat hierzu im we- sentlichen ausgeführt, daß der Kläger gemäß der zum Inhalt des Vertrages gehörenden Leistungsbeschreibung das zum Bewässern der Pflanzungen be- nötigte Wasser auf seine Kosten habe beschaffen müssen. Der Kläger habe jedoch das Wasser unstreitig den Hydranten der Universität entnommen und dafür nichts bezahlt. Der Beklagte habe deshalb gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB Anspruch auf Bezahlung dieses Wassers, selbst wenn die Verwaltung der Universität dem Kläger eine unentgeltliche Entnahme dieses Wassers gestattet haben sollte, denn diese sei - auch für den Kläger erkennbar - nicht bevoll- mächtigt gewesen, den Vertrag insoweit zu ändern. § 814 BGB sei nicht anzu- wenden. II. Auch diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im ent- scheidenden Punkt nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag dahingehend ausgelegt, daß der Kläger das zur Bewässerung der Pflanzen benötigte Wasser auf eigene Kosten zu beschaffen hatte. Dies wird von der Revision nicht angegriffen. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. - 13 - 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß der Bereicherungsanspruch, den der Beklagte geltend macht, seine rechtliche Grundlage in § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB findet. Nachdem der Kläger das Wasser aus den auf dem Universitätsgelände befindlichen Hydranten entnommen hat, kann er Bereicherungsschuldner sein, wenn er "in sonstiger Weise" (soge- nannte Nichtleistungs- oder Eingriffskondiktion) etwas auf Kosten des Beklag- ten erlangt hat. Etwas erlangt hat derjenige, der einen Vermögensvorteil erwor- ben hat. Ein solcher Vorteil kann in dem Verbrauch einer fremden Sache - wie hier dem Wasser - liegen, wenn der Verbraucher dadurch eigene Aufwendun- gen erspart (BGHZ 14, 7, 9). 3. Die Revision beanstandet aber mit Recht, daß ein Bereicherungsaus- gleich nur im Verhältnis zu dem, von dem das Wasser entnommen worden ist, nicht aber im Verhältnis zum Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits möglich sei. Der Kläger hat den in dem Wasserverbrauch liegenden Vermögensvor- teil nicht "auf Kosten" (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Beklagten erlangt. Für einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Variante BGB fehlt es vorliegend an der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwischen dem Beklagten und dem Kläger. Bei der Nichtleistungskondiktion darf der Kon- diktionsgegenstand dem Bereicherungsschuldner nicht auf dem Umweg über das Vermögen eines Dritten zugeflossen sein, sondern muß sich bis zum kon- diktionsauslösenden Vorgang im Vermögen des Bereicherungsgläubigers be- funden haben (Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, 13. Aufl., § 67 II 2 b, S. 135). Insoweit dient nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs (BGHZ 94, 160, 165; vgl. auch BGHZ 68, 276, 277; BGHZ 99, 385, 390) das Kriterium der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung unter an- - 14 - derem dazu, die Parteien der Nichtleistungskondiktion festzulegen (vgl. auch MünchKomm. z. BGB/Lieb, 3. Aufl., § 812 Rdn. 18 a). Daran ist festzuhalten. Das vom Kläger entnommene Wasser befand sich vorliegend vor der Entnahme jedenfalls nicht im Vermögen des Beklagten. Daraus folgt, daß der dem Kläger durch den Wasserbezug zugeflossene Vermögensvorteil jedenfalls nicht aus dem Vermögen des Beklagten stammte. Eine andere Beurteilung er- gibt sich auch nicht daraus, daß nach der von dem Beklagten vorgelegten Er- klärung vom 7. Juni 1999 die Wasser- und Abwassergebühren der Universität B. aus den Haushaltsmitteln des Beklagten bestritten werden. Die Erstattung der Aufwendungen für den Bezug des Wassers ändert nichts an der für den Bereicherungsausgleich maßgeblichen Vermögenszuordnung. C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zum Nachteil des Klägers entschieden wurde. Im Umfang der Klage ist die Sache an das Berufungsgericht, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu ent- scheiden haben wird, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurück- zuverweisen. Da die Sache hinsichtlich der Widerklage aufgrund des vom Be- rufungsgericht festgestellten Sachverhalts entscheidungsreif ist, kommt inso- weit eine Zurückverweisung nicht in Betracht (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Es bleibt bei der vom Landgericht ausgesprochenen Abweisung der Widerklage. Demgemäß sind die Anschlußberufung des Beklagten gegen das landgerichtl i- che Urteil und seine Anschlußrevision zurückzuweisen. Rogge Melullis Keukenschrijver Mühlens Meier-Beck