BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 305/01 Verkündet am: 10. September 2002 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ AGBG §§ 3, 9 Bm Eine Klausel des Factoringnehmers, die den Geschäftsführer der Factoring- geberin (GmbH) im Rahmen eines selbständigen Garantievertrages bei be- strittenen Kaufpreisforderungen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, verstößt gegen § 3 AGBG, wenn er mit derartigen Sicherungsabreden bislang nicht befaßt war. Darüber hinaus hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG nicht stand. BGH, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 305/01 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 10. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Wassermann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Juli 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bank nimmt den Beklagten aus einer Garantie auf erstes Anfordern in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 18. August/29. September 1993 schloß die Klägerin mit der L. Baustoffhandelsgesellschaft mbH (nachfolgend: L. GmbH), deren Ge- schäftsführer der Beklagte war, einen Factoringvertrag über künftige Kaufpreisforderungen aus Warenlieferungen. Die L. GmbH garantierte - 3 - darin u.a. den Bestand und die Einwendungsfreiheit abgetretener Forde- rungen. Gleichzeitig unterzeichnete der Beklagte im eigenen Namen eine formularmäßige "Garantieerklärung", in der er die Bestandsgarantie in gleichem Umfang übernahm und versprach, jeden unter dieser Garantie verlangten Betrag auf erstes Anfordern der Klägerin zu zahlen. Im Jahre 1994 erwarb die Klägerin von der L. GmbH angebliche Kaufpreisforderungen gegen die W. und T. AG über 81.758,25 DM und die W. Bau GmbH über 16.674,13 DM. Da die in Anspruch genommenen Gesellschaften eine Kaufpreisschuld bestritten, belastete die Klägerin das Abrechnungskonto der L. GmbH in Höhe der beiden Beträge und forderte sie erfolglos zum Ausgleich auf. Nachdem die L. GmbH in Vermögensverfall geraten war, kündigte die Klägerin den Factoringvertrag fristlos und nahm den Beklagten im Mai 1995 aus dessen Garantieerklärung in Anspruch. Der Beklagte hält dem vor allem entgegen, die Kaufpreisansprüche gegen die W. und T. AG sowie die W. Bau GmbH bestünden zu Recht. Er hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben, sich auf Verwirkung berufen und mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch aufgerech- net, weil die Klägerin die Kaufpreisansprüche vertragswidrig nicht zu- rückübertragen und damit deren Durchsetzung verhindert habe. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 96.721,55 DM zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr bis auf einen geringen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Mit der - 4 - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli- chen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Die Forderungsberechtigung der Klägerin ergebe sich aus der per- sönlichen Garantieerklärung des Beklagten. Danach sei er zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Er müsse deshalb unverzüglich auf die Aufforderung des Gläubigers zahlen. Die Verpflichtungsform sei grund- sätzlich zulässig und in der Rechtsprechung anerkannt. Der Passus "Zahlung auf erstes Anfordern" werde von der herrschenden Meinung als Hinweis auf den Ausschluß von Einreden oder Einwendungen gegen den Garantieanspruch aufgefaßt. Der Einwand des Beklagten, die abgetrete- nen Kaufpreisforderungen bestünden einredefrei, sei daher ohne Be- deutung. Daß einer der Kaufpreisansprüche nach dem Vortrag des Beklag- ten nicht wie im Factoringvertrag vorgesehen aus einer Warenlieferung - 5 - der L. GmbH, sondern eines anderen Verkäufers stamme, ändere an seiner Haftung nichts. Falls er die Forderung als damaliger Geschäfts- führer der L. GmbH unter Offenlegung ihrer Herkunft verkauft und über- tragen habe, liege darin eine stillschweigende Erweiterung des Facto- ringvertrages, die auf seine persönliche Garantieübernahme durchschla- ge. Fehle es dagegen an einer entsprechenden Aufklärung der Klägerin, sei es treuwidrig, wenn er sich jetzt auf den eingeschränkten Inhalt des Factoringvertrages berufe. Die unterlassene Rückabtretung der Kaufpreisforderungen an die L. GmbH oder an den Beklagten begründe nicht den offensichtlichen oder liquide beweisbaren Einwand des Rechtsmißbrauchs der Garantie auf erstes Anfordern. Der Beklagte könne auch nicht mit einem Scha- densersatzanspruch aufrechnen, da dies dem Sinn der Garantie auf er- stes Anfordern widerspreche. Der Anspruch der Klägerin aus der Garan- tie unterliege der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.F. und sei auch nicht verwirkt. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entschei- denden Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts hat sich der Beklagte - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegenüber der Klägerin nicht wirksam zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Die darauf gerichtete überraschende Formularklausel ist nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden und überdies gemäß § 9 AGBG unwirksam. - 6 - 1. Überraschenden Charakter hat eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn sie von den Erwartungen des Vertrags- partners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach ver- nünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertrags- gegners werden von allgemeinen und von individuellen Begleitumstän- den des Vertragsschlusses bestimmt. Zu ersteren zählen etwa der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Ge- schäftskreis übliche Gestaltung, zu letzteren der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages. Ge- nerell kommt es dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Ver- tragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten des für derartige Verträge in Betracht kommenden Personenkreises an (BGHZ 102, 152, 158 f.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2425; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - XII ZR 44/98, NJW-RR 2001, 439, 440). a) Bürgschaften oder Garantien auf erstes Anfordern werden in erster Linie im bankgeschäftlichen Verkehr und im internationalen Han- delsverkehr verwendet. Sie bewirken, daß der Sicherungsgeber sofort zahlen muß und Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der gesicherten Ansprüche grundsätzlich erst nach Zahlung geltend machen kann. Alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art werden, sofern der Gläubiger nicht seine formale Rechtsstellung offensichtlich oder li- quide beweisbar mißbraucht, in den Rückforderungsprozeß verlagert (Senat BGHZ 145, 286, 291 m.w.Nachw.: zum Garantievertrag; Senats- urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01, WM 2002, 743, 744; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, WM 2002, 1415, 1416 m.w.Nachw.: - 7 - zur Bürgschaft). Mit solchen ungewöhnlich einschneidenden Rechtsfol- gen mußte der Beklagte bei Abgabe seiner formularmäßigen Garantieer- klärung nicht rechnen. Die Rechtslage bei einer Garantie auf erstes Anfordern unter- scheidet sich sehr wesentlich von der bei einem - gesetzlich nicht gere- gelten - normalen selbständigen Garantievertrag. Eine normale Garantie eines Dritten ist lediglich eine Sicherheit. Der Garant hat dem Begün- stigten dafür einzustehen, daß ein bestimmter tatsächlicher Erfolg eintritt oder die Gefahr eines bestimmten künftigen Schadens sich nicht ver- wirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1985 - IX ZR 11/85, WM 1985, 1035, 1037). Eine Garantie oder Bürgschaft auf erstes Anfordern ist da- gegen mehr als eine Sicherheit. Sie verschafft dem Gläubiger weitrei- chend die Möglichkeit, sich liquide Mittel zu verschaffen, auch wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, WM 2002, 1415, 1416). Insbesondere die Gefahr, vom Begünstigten im Erstprozeß mißbräuchlich erfolgreich auf Zahlung in An- spruch genommen werden zu können, obwohl die gesicherte Forderung nicht besteht oder einredebehaftet ist, ist Personen, die weder über Er- fahrungen im Bankgeschäft verfügen noch aufgrund ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit mit den Rechtsinstituten der Bürgschaft oder Garantie auf erstes Anfordern vertraut sind, in aller Regel nicht bewußt. Der vormals für das Bürgschaftsrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bun- desgerichtshofs hat deshalb von solchen Personen individualvertraglich übernommene Bürgschaften auf erstes Anfordern als einfache Bürg- schaften ausgelegt, wenn der Gläubiger nicht davon ausgehen konnte, dem Bürgen sei die Bedeutung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bekannt (BGH, Urteile vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91, WM 1992, - 8 - 854, 855 und vom 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1063; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999, 895, 899). Bei formularmäßigen Bürgschaften und Garantien auf erstes Anfordern, bei deren grundsätzlich gebotener objektiver Auslegung maß- geblich auf den objektiven Erklärungswert abzustellen ist, kommt der Klausel "auf erstes Anfordern" für diesen Personenkreis regelmäßig ein Überraschungseffekt zu (vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl. Rdn. 279; Pfeiffer LM § 765 BGB Nr. 115; Sprau LM § 765 BGB Nr. 127). Das gilt insbesondere, wenn für die Übernahme gerade einer Ga- rantie auf erstes Anfordern in dem betreffenden Geschäftsbereich kein Anlaß besteht und sie deshalb nicht üblich ist. So liegt der Fall hier. Die Klägerin war für die schnelle Durchsetzung ihrer Ansprüche aus dem Factoringvertrag gegen die L. GmbH auf eine Garantie des Beklagten auf erstes Anfordern grundsätzlich nicht angewiesen. Nach ihren Besonde- ren Geschäftsbedingungen für das Factoringgeschäft hatte sie das Recht, das Abrechnungskonto der L. GmbH rückzubelasten, wenn der Schuldner einer angekauften Forderung deren Bestand bestritt. Im Rah- men der laufenden Geschäftsbeziehungen war damit eine schnelle Durchsetzung einer Rückforderung durch Verrechnung mit Ansprüchen der L. GmbH aus anderen verkauften Forderungen gewährleistet. Für eine Garantie auf erstes Anfordern, die der schnellen und unkomplizier- ten Durchsetzung gesicherter Ansprüche und vielfach auch der soforti- gen Verschaffung liquider Mittel dient (vgl. BGHZ 94, 167, 172; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999, 895, 896), bestand kein Anlaß. - 9 - Nichts spricht dafür, daß der Beklagte gleichwohl mit einer Garan- tie auf erstes Anfordern rechnen mußte. Als Geschäftsführer der L. GmbH ist er kein Kaufmann (BGHZ 104, 95, 98). Daß ihm aufgrund seiner Tätigkeit für eine Baustoffhandelsgesellschaft die Bedeutung einer Garantie auf erstes Anfordern bei der Unterzeichnung der formularmäßi- gen Garantieerklärung bekannt war, ist weder vorgetragen noch ersicht- lich. Hinzu kommt, daß die Erklärung nicht einmal als Garantie "auf er- stes Anfordern" überschrieben ist und sich die Klausel "auf erstes Anfor- dern" ohne jede Hervorhebung oder gar Erläuterung erst im hinteren Teil des längeren Textes befindet (vgl. Bydlinski WM 1991, 257, 261 für Bürgschaften auf erstes Anfordern). b) Abgesehen davon hat das Berufungsgericht weiter nicht beach- tet, daß die formularmäßige Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung auf erstes Anfordern auch einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 Abs. 1 AGBG nicht standhält. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG vor, wenn der Verwender der Klausel einseitig seine eigenen Interessen ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Belange seines Vertragspartners durchzusetzen versucht (siehe z.B. Senatsurteil vom 14. Juli 1998 - XI ZR 272/97, WM 1998, 1869, 1870 m.w.Nachw.). So ist es hier. Durch die Klausel werden die Sicherungsrechte der Klägerin über ihr anerken- nenswertes Interesse hinaus unangemessen ausgedehnt. bb) Bereits vor der Geltung des AGB-Gesetzes hat der Bundesge- richtshof die formularmäßige Bürgschaftsverpflichtung eines GmbH- - 10 - Geschäftsführers, jeden Betrag bis zur vereinbarten Höhe auf erstes Anfordern des Gesellschaftsgläubigers zu zahlen, als unwirksam ange- sehen, weil sie von der gesetzlichen Regelung abweicht und die Durch- setzung des Bürgschaftsanspruchs ohne weitere Prüfung seiner Voraus- setzungen ermöglicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 294/89, WM 1990, 1410, 1411). Daran ist auch für den zeitlichen Geltungsbe- reich des AGB-Gesetzes festzuhalten. Bei der Bürgschaft auf erstes An- fordern handelt es sich um ein für den Sicherungsgeber ganz besonders risikoreiches Rechtsgeschäft, weil der Bürge nicht nur das Mißbrauchsri- siko, sondern auch das Risiko der Insolvenz des Gläubigers bei der Durchsetzung seiner Rückforderungsansprüche zu tragen hat. Das Stre- ben des Gläubigers, sich mit Hilfe der nur durch den Rechtsmiß- brauchseinwand begrenzten Vorleistungspflicht des Bürgen liquide Mittel zu verschaffen, ist daher nicht als berechtigt anzuerkennen (BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, WM 2002, 1415, 1416; bestätigt von BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, WM 2002, 1876, 1878). cc) Für das formularmäßige selbständige Garantieversprechen, auf erstes Anfordern des Gläubigers zu zahlen, gilt grundsätzlich nichts an- deres. Dafür spricht bereits die funktionelle Austauschbarkeit von Bürg- schaft und Garantie. Zwar mag der Garantiegeber bei der Verwendung der Bezeichnung "Garantie" im allgemeinen deutlicher auf die Gefähr- lichkeit der abstrakten Verpflichtung hingewiesen werden als bei einer Bürgschaft, wo die genannte Verpflichtungsform aufgrund des im Gesetz normierten Akzessoritätsprinzips untypisch ist. Dieser Warneffekt ist aber gering und fällt bei Nichtkaufleuten - wie dem Beklagten - nicht ins Ge- wicht (Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. vor § 765 Rdn. 232; a.A. Heinsius, Festschrift Merz, S. 177, 193 f.). Auch sonst ist der Garantie- - 11 - geber infolge des weitgehenden Einwendungsausschlusses nicht weni- ger schutzbedürftig als der Bürge. Es besteht daher kein sachlicher Grund, bezüglich der Wirksamkeit der Klausel danach zu differenzieren, ob sie Bestandteil eines Bürgschafts- oder selbständigen Garantievertra- ges ist. III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). 1. Die Unwirksamkeit der Klausel hat allerdings nicht zur Folge, daß überhaupt keine Garantieverpflichtung des Beklagten mehr bestün- de. Der selbständige Garantievertrag ist vielmehr gemäß § 6 Abs. 1 AGBG als solcher wirksam, ohne daß es einer ergänzenden Ver- tragsauslegung bedarf (vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, WM 2002, 1876, 1878). 2. Es fehlen - vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus konse- quent - aber Feststellungen zum materiellen Garantiefall. Dieser setzt den Nichtbestand oder nicht einredefreien Bestand mindestens einer der Klägerin zum Kauf angedienten Forderung voraus. Dazu liegt streitiges Vorbringen der Parteien vor. - 12 - IV. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht teilwei- se abweisungsreif, weil die angeblich über eine Mehrfachabtretung an die Klägerin gelangte Kaufpreisforderung gegen die W. und T. AG ent- gegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unter das selbständige Garantieversprechen des Beklagten falle. Zwar sieht der Wortlaut des den "Bestandsgarantien" der L. GmbH und des Beklagten zugrunde lie- genden Factoringvertrages lediglich den zukünftigen Verkauf von Kauf- preisansprüchen aus Warenlieferungen der Hauptschuldnerin vor. Es unterliegt aber keinem vernünftigen Zweifel, daß die Garantieerklärung des Beklagten ihrer Zielsetzung und den Geboten von Treu und Glauben nach alle unter seiner Geschäftsführung veräußerten nicht bestehenden oder nicht einredefreien Kaufpreisansprüche erfaßt. Als damaliger Ge- schäftsführer der L. GmbH mußte er auf die zwischen ihr und der Kläge- rin festgelegten Verkaufsbedingungen achten. Alles spricht daher dafür, daß er auch im Falle des vertragswidrigen Verkaufs von Kaufpreisforde- rungen anderer Inhaber haftet. Diese Auslegung des selbständigen Ga- rantievertrages kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da inso- weit weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (vgl. BGHZ 124, 39, 45). V. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Damit die erforderlichen Feststellungen zum Eintritt des Garantie- - 13 - falles getroffen werden können, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Nobbe Siol Bungeroth Müller Wassermann

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