1 StR 111/02

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 111/02 vom 26. September 2002 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. September 2002 be- schlossen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die audiovisuelle Vernehmung von Vertrauenspersonen der Poli- zei oder Verdeckten Ermittlern gemäß § 247a StPO kann mit ei- ner die Identifizierung des Vernommenen verhindernden techni- schen Veränderung der Bild- und Tonübertragung stattfinden, wenn der Vernehmung sonst eine Sperrerklärung der zuständigen Stelle entgegenstünde. Er fragt im Hinblick auf den Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 17. Oktober 1983 - BGHSt 32, 115, 124f. - bei den anderen Strafsenaten an, ob sie dieser Auffassung zustim- men. Gründe: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. - 3 - 1. Nach den Feststellungen stand der Angeklagte zusammen mit dem Mitangeklagten K. wegen des Verkaufs von ca. 1 kg Heroin mit einer sich D. nennenden und als Drogenaufkäufer auftretenden Vertrauensperson (VP) der Polizei in Verbindung; nachdem bereits ca. 100 g Heroin an D. übergeben worden waren, wurde der Angeklagte vor der Übergabe weiterer 850 g festgenommen. Er räumt den äußeren Ablauf des Tatgeschehens im we- sentlichen ein, macht jedoch geltend, die 850 g Heroin hätten dem D. nicht wirklich verkauft werden sollen, vielmehr hätte diesem nur der entsprechende Kaufpreis "abgelinkt" werden sollen; außerdem habe er nur dem Mitangeklag- ten K. Hilfsdienste geleistet. 2. Die Strafkammer stützt ihre Überzeugung von dem angenommenen Umfang des Geschäfts und von der Täterschaft des Angeklagten in erster Linie auf die Angaben der VP D. und zweier Verdeckter Ermittler (VE). Diese drei Personen standen der Kammer wegen Sperrerklärungen des Ministeriums des Innern zunächst nicht als Zeugen zur Verfügung, so daß sie deren polizeiliche Führungs- und Vernehmungsbeamte eingehend vernommen hat. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung hat die Kammer die VP und die beiden VE mit Einverständnis der Verteidigung und nunmehr auch des Ministe- riums des Innern in folgender Weise gemäß § 247a StPO vernommen: Den Zeugen wurde gestattet, unter ihrem Decknamen auszusagen und Angaben zu ihrer Person im übrigen gemäß § 68 Abs. 3 StPO zu verweigern. Die Übertra- gung der Vernehmung wurde in der Weise modifiziert, daß über die Linse der am Vernehmungsort eingesetzten Kamera eine Plastikfolie gelegt und die Übertragung der Stimmen der Zeugen durch technische Maßnahmen (Graphic Equalizer) in den Höhen und Tiefen begrenzt wurde. Hierdurch wurde das Er- kennen der Gesichtszüge und der Stimmen der Zeugen hinreichend verhindert, - 4 - ohne daß die Beobachtung von Mimik und Gestik sowie von Tonfall und Stimmfärbung in erheblicher Weise beeinträchtigt war. Ohne die Modifizierung der Bild- und Tonübertragung hätte das Ministerium des Innern an seinen Sperrerklärungen festgehalten. 3. Der Angeklagte beanstandet mit einer Verfahrensrüge die Modifizie- rung der Bild- und Tonübertragung der Vernehmungen als "unrichtig". Der Se- nat erwägt, die Revision - die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge und die weiteren Verfahrensrügen hat keinen Rechtsfehler ergeben - auch insoweit zu verwerfen. Die Verfahrensrüge scheitert zwar nicht daran, daß der Beschwerdefüh- rer sein Einverständnis zu der vom Landgericht gewählten Verfahrensweise erklärt hatte. Ihm ging es ersichtlich darum, sein Fragerecht (vgl. Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK) so gut wie möglich ausüben zu können. Daß er unter den hier gegebenen Umständen die ihn am wenigsten einschränkenden Erkenntnis- möglichkeiten akzeptierte, hindert ihn nicht daran, mit der Revision geltend zu machen, daß er bei "richtiger" Durchführung des Verfahrens nach § 247a StPO bessere Verteidigungsmöglichkeiten gehabt hätte. Auf einem etwaigen Gesetzesverstoß könnte das Urteil auch beruhen, obwohl das Landgericht in seiner Beweiswürdigung ausgeführt hat, seine Überzeugung von der Schuld des Angeklagten ergebe sich nicht aus den Vi- deovernehmungen, weil es bereits nach den Aussagen der polizeilichen Füh- rungs- und Vernehmungsbeamten der Zeugen zu einer hinreichenden Über- zeugungsbildung in der Lage gewesen sei. Das Landgericht hat nämlich die Videovernehmungen in umfangreicher Weise inhaltlich bewertet, so daß der Senat eine Auswirkung auf die Überzeugungsbildung gleichwohl nicht auszu- schließen vermag. - 5 - Die Rüge ist nach Auffassung des Senats jedoch unbegründet, weil die von dem Landgericht vorgenommenen Veränderungen der Bild- und Tonüber- tragung rechtlich zulässig waren. Soweit der Große Senat für Strafsachen mit Beschluß vom 17. Oktober 1983 festgestellt hat, daß "das geltende Recht eine Beweisaufnahme unter optischer oder akustischer Abschirmung nicht vor(sieht)" (BGHSt 32, 115, 124f.), erscheint dies dem Senat wegen durch- greifend geänderter Rechtslage als überholt. Er hält es allerdings für geboten, vor einer entsprechenden eigenen Entscheidung dem Großen Senat die Frage zur Entscheidung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 4 GVG vorzulegen. Dies würde sich für den Senat indessen erübrigen, wenn die ande- ren Strafsenate seiner Auffassung zustimmen (vgl. Franke in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 132 GVG Rdn. 43 m.w.N.). II. 1. Aufgrund der mit optischer und akustischer Abschirmung vorgenom- menen audiovisuellen Vernehmung der VP und der beiden VE hat das Landge- richt, dem sonst für die Beweiswürdigung lediglich die Bekundungen der poli- zeilichen Führungs- und Vernehmungsbeamten zur Verfügung gestanden hät- ten, die unmittelbaren Tatzeugen als Beweismittel in die Hauptverhandlung eingebracht. Diese stellen das verfassungsrechtlich geforderte (vgl. BVerfGE 57, 250, 285) bestmögliche und sachnähere Beweismittel dar. Die Vernehmung der polizeilichen Führungs- und Vernehmungsbeamten ist wie auch die Verle- sung polizeilicher Vernehmungsprotokolle ein Rückgriff auf Beweissurrogate, die die gerichtliche Wahrheitsermittlung und die Verteidigungsrechte ein- schränken, wenn - was in der gerichtlichen Praxis notgedrungen zunehmend geschieht - auf sie zurückgegriffen wird. Die Wahrung der Anonymität der un- mittelbaren Tatzeugen und die Verwendung sachferner Beweismittel schränkt - 6 - die Aufklärungsmöglichkeiten des Gerichts ein. Auch das Korrektiv der "vor- sichtigen Beweiswürdigung" (vgl. BGHSt 17, 382; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 290; BGHSt 33, 83, 88; 33, 178, 181) ändert an dieser so eingeschränkten Tat- sachengrundlage nichts. Demgegenüber verschafft das hier praktizierte Ver- fahren sowohl dem Gericht als auch den übrigen Verfahrensbeteiligten bessere Erkenntnismöglichkeiten: Die Vernehmung des unmittelbaren Tatzeugen einschließlich des Ver- hörs (§ 69 Abs. 2 StPO) durch die Verfahrensbeteiligten kann diesen - anders als die Vernehmung der Verhörspersonen - verläßlicher vermitteln, ob der Tat- zeuge zutreffende Wahrnehmungen gemacht hat und ob er diese korrekt wie- dergibt. Auf diese Weise werden das Gericht und die übrigen Verfahrensbetei- ligten bei zuverlässigen Belastungszeugen eher zur Überzeugung von der Richtigkeit der Bekundungen des unmittelbaren Zeugen kommen, als dies auf- grund der Angaben der Zeugen vom Hörensagen möglich ist. Ebenso läßt sich auch die etwaige Unzuverlässigkeit der Angaben der Belastungszeugen ver- läßlicher beurteilen als aufgrund des vermittelten "stimmigen und eindeutigen" Aussageinhalts, wie ihn der Vernehmungsbeamte empfunden hat und wieder- gibt. Entsprechendes gilt für Entlastungszeugen. Dies verdeutlicht, daß der entscheidende Vorteil gegenüber der Heranziehung der Beweissurrogate mit der dann folgerichtig aus Rechtsgründen gebotenen besonders vorsichtigen Beweiswürdigung ("forensische Wahrheit") darin besteht, daß alle Verfahrens- beteiligten auf eine breitere Tatsachengrundlage zurückgreifen können, wenn sie sich ihre Überzeugung von der materiellen Wahrheit verschaffen oder prü- fen müssen, ob vernünftige Zweifel angebracht sind. Die audiovisuelle Vernehmung der Gewährsperson in Verbindung mit deren optischer und akustischer Verfremdung ist daher das bessere Beweis- - 7 - mittel sowohl unter dem Gesichtspunkt der Wahrheitsfindung als auch unter dem der Verteidigungsmöglichkeiten. Sie führt als gangbare Alternative zur völligen Sperrung des Zeugen zu einer sinnvollen Konkordanz zwischen Wahrheitsermittlung, Verteidigungsinteressen und Zeugenschutz (in diesem Sinne bereits Diemer in KK 4. Aufl. § 247a Rdn. 14; Weider StV 2000, 48). 2. Der Beschluß des Großen Senats vom 17. Oktober 1983 (BGHSt 32, 115) steht dieser Verfahrensweise nicht mehr entgegen. Die Gesetzeslage hat sich insoweit grundlegend geändert. Für den Großen Senat war bei seiner Absage an die optische und aku- stische Abschirmung eines Zeugen entsprechend der seinerzeitigen strafpro- zessualen Regelung ausschlaggebend, daß die Glaubwürdigkeitsprüfung des Zeugen seine volle Individualisierung zwingend erfordere (aaO S. 128); gemäß § 68 Satz 2 StPO aF - eingefügt durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (BGBl. 1978 I S. 1645) - konnte ihm lediglich gestattet werden, seinen Wohnort nicht anzugeben. Den Verfahrensbeteiligten sollte in keinem Fall die Möglichkeit genommen werden, die Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen, indem sie etwa Erkundigungen über ihn einholen. Der Gesetzgeber hat inzwischen neue Wertentscheidungen getroffen. Das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Er- scheinungsformen der Organisierten Kriminalität (BGBl. 1992 I S. 1302) hat es mit dem neuen § 68 Abs. 3 StPO dem Zeugen ermöglicht, im Falle seiner Ge- fährdung Angaben zu seiner Person ganz zu verweigern; er kann nunmehr auch dann als Zeuge zur Verfügung stehen, wenn seine Identität vollständig verborgen bleibt. Weiterhin hat die Einführung der audiovisuellen Vernehmung des gefährdeten Zeugen gemäß § 247a StPO durch das Zeugenschutzgesetz (BGBl. 1998 I S. 820) den Verzicht auf die körperliche Anwesenheit des Zeu- - 8 - gen in der Hauptverhandlung ermöglicht und damit bereits aufgrund der Bild- und Tonübertragung zu einem nur eingeschränkten unmittelbaren Eindruck von ihm geführt. Gegenüber der vollen Individualisierbarkeit und Erkennbarkeit des in der Hauptverhandlung zu hörenden Zeugen hat mithin der im Interesse einer wirksamen Bekämpfung moderner Kriminalitätsformen erforderliche Zeugen- schutz Vorrang erhalten. Mit diesen gesetzlichen Änderungen geht auch eine geänderte Ein- schätzung dessen einher, was die Glaubwürdigkeitsprüfung eines Zeugen ent- scheidend ausmacht. Unter der Geltung des § 68 StPO aF stand die Frage nach einer allgemeinen Glaubwürdigkeit des Zeugen im Sinne einer dauerhaf- ten personalen Eigenschaft im Vordergrund. Seine Identität sollte voll gewahrt werden, um die Einholung von Erkundigungen über ihn - seinen "Leumund" - zu ermöglichen. Heute geht es bei der Glaubwürdigkeitsprüfung mehr um die Analyse des Aussageinhalts, d.h. um eine methodische Beurteilung, ob auf ein bestimmtes Geschehen bezogene Angaben einem tatsächlichen Erleben des Zeugen entsprechen (vgl. z.B. BGHSt 45, 164). Dem wird eine abschirmende Videovernehmung für den Fall, daß der Zeuge sonst in der Hauptverhandlung überhaupt nicht zur Verfügung stünde, eher gerecht. 3. Daß das Gesetz die optische und akustische Abschirmung des audio- visuell zu vernehmenden Zeugen nicht ausdrücklich vorsieht, macht diese nicht unzulässig. Entscheidend für die Zulässigkeit dieser in der Strafprozeßordnung nicht geregelten Verfahrensweise kann vielmehr nur sein, ob sie mit den Grundsätzen des Verfahrensrechts und den Wertvorstellungen unserer Rechtsordnung im Einklang steht. Die Beweisaufnahme ist stets in einer Form durchzuführen, die - unter Beachtung der Belange des Zeugen - dem im Gesetz grundsätzlich vorgese- - 9 - henen Verfahren am nächsten kommt (vgl. BGH NStZ 1993, 292). Ist die un- mittelbare Vernehmung des Zeugen wegen einer Sperrerklärung der Innenver- waltung nicht möglich, läßt das Gesetz Beweissurrogate wie die Verlesung po- lizeilicher Vernehmungsprotokolle gemäß § 251 Abs. 2 StPO (vgl. BGHSt 33, 83) oder die Vernehmung der polizeilichen Führungsbeamten der Gewährsper- son als Zeugen vom Hörensagen (vgl. BGHSt 33, 178, 181) zu. Wenn aber die völlige Ersetzung der Vernehmung der unmittelbaren Wahrnehmungsperson verfahrensrechtlich möglich ist, dann muß dies erst recht für deren Verneh- mung unter optischer und akustischer Abschirmung gelten. Denn es handelt sich dann trotz der Abschirmung immer noch um eine unmittelbare Verneh- mung, der ein höherer Beweiswert zukommt als den bloßen Beweissurrogaten. 4. Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR) hat der Verwertung des Wissens anonym gehaltener Zeugen durch Beweissurrogate erhebliche Grenzen gesetzt (z.B. EGMR StV 1990, 481 - Kostovski ./. Niederlande -; StV 1991, 193 - Windisch ./. Öster- reich -; NJW 1992, 388 - Lüdi ./. Schweiz -; StV 1997, 617 - van Mechelen ./. Niederlande -; StraFo 2002, 160 - Visser ./. Niederlande -). Die Auslegung der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (MRK) durch den EGMR ist bei der Anwendung des deutschen Strafprozeßrechts zu berücksichtigen (BGHSt 45, 321, 328f.; 46, 93, 97). Die zugrundeliegenden Entscheidungen des EGMR betreffen zwar nicht unmittelbar die deutsche Ge- setzeslage und tragen auch Besonderheiten der jeweiligen Fälle Rechnung, doch sind die in ihnen aufgezeigten Grundsätze eines fairen Verfahrens auch in Fällen der vorliegenden Art einschlägig. Nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR (vgl. z.B. EGMR NJW 1992, 3088, 3089) bestimmt sich die Zulässigkeit von Beweismitteln in erster - 10 - Linie nach innerstaatlichem Recht, dessen Auslegung den nationalen Gerich- ten vorbehalten bleibt. Der EGMR prüft aber, ob das Verfahren in seiner Ge- samtheit gesehen den in Art. 6 Abs. 1 MRK niedergelegten fair-trial- Grundsätzen gerecht wird, wobei das Verfahren bei der Vernehmung eines an- onymen Zeugen besonders an der Spezialvorschrift des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK gemessen wird. Wird eine Verurteilung allein oder maßgeblich auf die Erkenntnisse ei- ner VP oder eines VE gestützt, so spielt nach der Rechtsprechung des EGMR eine entscheidende Rolle, ob und wie die Gewährsperson von der Verteidigung befragt werden konnte. Deren Bekundungen müssen hiernach zwar nicht zwin- gend in der Hauptverhandlung gemacht werden, um als Beweise verwertet werden zu können. Die Verteidigungsrechte sind dann jedoch nur gewahrt, wenn die Verteidigung eine angemessene und geeignete Gelegenheit erhält, die Glaubwürdigkeit der Gewährsperson überhaupt in Frage zu stellen und sie zu befragen, sei es in dem Stadium der Ermittlungen oder zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens (so schon EGMR StV 1990, 481, 482). War dies nicht möglich, so kann die Beschränkung des Fragerechts der Verteidigung auch nicht adäquat durch eine "zurückhaltende Beweiswürdigung" (siehe die Nach- weise oben unter Nr. 1) ausgeglichen werden (EGMR StV 1990, 481, 482). Auch die Vernehmung der polizeilichen Verhörsperson als Zeuge vom Hören- sagen in der Hauptverhandlung und die Möglichkeit ihrer Befragung durch die Verteidigung kann danach unzureichend sein (vgl. EGMR StV 1991, 193, 194); denn die VP und VE, die keine persönlichen Aussagen in der Hauptverhand- lung machen, sind und bleiben ebenfalls Belastungszeugen im Sinne des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK (EGMR NJW 1992, 388, 389; BGH NStZ 1993, 292), so daß auch ihnen gegenüber das Fragerecht des Angeklagten garantiert bleibt. Die Behinderung der Verteidigung durch die fehlende Möglichkeit einer Befra- - 11 - gung der VP oder VE könnte dann kompensiert sein, wenn die aus dieser Quelle herrührenden Informationen nicht als alleinige oder maßgebliche Ur- teilsgrundlagen, sondern nur zur Abrundung des sonstigen Beweisergebnisses herangezogen werden (EGMR StV 1990, 481, 483; BGH NStZ 2000, 265). Mit seinem Urteil in dem Fall van Mechelen (StV 1997, 617; ebenso neuestens EGMR StraFo 2002, 160 - Visser ./. Niederlande -) hat der EGMR die Grenzen noch deutlich enger gezogen. Hier wurden die anonymen Zeugen - es handelte sich um Polizeibeamte - von einem Untersuchungsrichter ver- nommen, der ihre Identität kannte und sie für glaubwürdig hielt. Die Angeklag- ten und die Verteidiger waren zwar im Vernehmungsraum nicht anwesend, konnten jedoch in einem anderen Raum durch akustische Übermittlung mithö- ren und von dort aus die Zeugen befragen. Der EGMR hielt selbst diese Ver- fahrensweise nicht für einen ausreichenden Ausgleich für die Beschränkung der Verteidigung und nahm einen Konventionsverstoß an. Er hat mithin eine Verfahrensweise - unmittelbare Befragung der VE durch einen Richter, akusti- sche Teilnahme an der Befragung durch Angeklagte und Verteidiger - bean- standet, die sogar noch sachnäher ist und die Rechtsstellung der Angeklagten mehr stärkt als die Verwendung von Beweissurrogaten wie die Verlesung von polizeilichen Vernehmungsprotokollen und die Vernehmung polizeilicher Ver- hörspersonen. Hiernach bliebe, um auf das Wissen des VE nicht ganz zu ver- zichten, nur eine abgeschirmte Vernehmung möglich, die der Verteidigung eine unmittelbare Konfrontation mit dem Zeugen eröffnet und es ihr damit insbeson- dere erlaubt, die Reaktion des Zeugen auf direkte Fragen zu beobachten. III. Nach alledem bestehen gegen eine audiovisuelle Vernehmung beson- ders gefährdeter Zeugen unter optischer und akustischer Abschirmung - die - 12 - selbstverständlich in geringstmöglichem Umfang zu erfolgen hat - nicht nur keine rechtlichen Bedenken. Eine solche Verfahrensweise erscheint im Hin- blick auf die Auslegung des Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK durch den EGMR so- gar geboten, weil hiernach das Wissen dieser Zeugen nicht wirksam in eine Hauptverhandlung eingebracht werden kann, wenn dem Angeklagten nicht die Möglichkeit einer unmittelbaren Konfrontation mit ihnen eingeräumt wird. Viele andere europäische Staaten wie auch der Internationale Strafgerichtshof in Den Haag erfüllen bereits diesen Standard (vgl. den rechtsvergleichenden Überblick bei Schlüchter in Festschrift für Hans Joachim Schneider 1998, S. 445, 457ff.). Angesichts der heutigen technischen Möglichkeiten einer leichten Ver- änderung von Fernsehaufnahmen entfallen auch Bedenken, die unter dem Ge- sichtspunkt der Würde der Gerichtsverhandlung gegen die Vernehmung ver- kleideter, maskierter oder z.B. hinter einer Wand versteckter Zeugen geltend gemacht wurden (vgl. z.B. Bruns MDR 1984, 177, 179). Der Umstand allein, daß das Gesicht des Zeugen auf dem Bildschirm nicht scharf zu sehen ist und seine Stimme etwa wie die aus einem Telefonhörer klingt, beeinträchtigt weder die Würde des Gerichts noch die anderer Verfahrenbeteiligter. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz