BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 278/02 vom 12. März 2003 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ ZPO § 544 Abs. 4 Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO kann infolge einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist, nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ent- fallen. BGH, Beschluß vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, den Richter Dr. Schlichting, die Richterin Ambro- sius und die Richter Wendt und Felsch am 12. März 2003 beschlossen: Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig- Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 4. Juni 2002 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Streitwert: 85.000 Gründe: I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten, seiner Schwester, eine beeinträchtigende Schenkung (§ 2287 BGB) geltend. Der Klage liegt ein notarieller Erbvertrag aus dem Jahre 1994 zugrunde; danach sollte dem Kläger (als Miterben neben seiner Schwester) nach dem Tod des letztversterbenden Elternteils an dem damals seinen Eltern gehörenden Haus ein Miteigentumsanteil von 2/3 zustehen. Nach dem Tod des Va- - 3 - ters im Jahre 1998 übertrug die Mutter das Grundstück 1999 auf die Be- klagte und traf mit ihr im Jahre 2001 eine notarielle Wohnungsrechts- und Pflegevereinbarung. Noch zu Lebzeiten der Mutter verlangte der Kläger die gerichtliche Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm nach dem Tod der Mutter einen Anteil von 2/3 an dem Grundstück zu übertragen. Seine Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Die Beklagte legte Berufung ein und verkaufte das Grundstück. Mit Rücksicht darauf hat der Kläger seinen Antrag in zweiter Instanz dahin geändert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm 2/3 des Kaufpreises nach dem Tod der Mutter zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig ab- gewiesen, weil es vor dem Tod der Mutter an einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis fehle, das gemäß § 256 ZPO gerichtlich festgestellt werden könne. Der Kläger hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbe- schwerde erhoben. Nach deren Einlegung ist die Mutter der Parteien ge- storben. II. Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat unter anderem ausgeführt, selbst wenn der Kläger nach Anfall der Erbschaft einen Anspruch aus § 2287 BGB habe, lasse sich dessen konkreter Inhalt vor dem Erbfall auch des- halb nicht bestimmen, weil offen sei, ob der über das Grundstück abge- schlossene Kaufvertrag letztlich vollzogen werde. Insoweit macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe den Kläger unter Verletzung von § 139 ZPO sowie Art. 103 Abs. 1 GG nicht - 4 - auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen; andernfalls hätte der Kläger sei- nen erstinstanzlichen Klageantrag auch in zweiter Instanz hilfsweise weiterverfolgt. Mit Recht hält die Beklagte dem entgegen, daß dieser Gesichts- punkt nicht entscheidend gewesen sei: Das Berufungsgericht hat nämlich ein der gerichtlichen Feststellung nach § 256 ZPO zugängliches gegen- wärtiges Rechtsverhältnis vor dem Tod der Mutter schon deshalb ver- neint, weil der Anspruch aus § 2287 BGB seinem Wortlaut nach vor An- fall der Erbschaft an den Vertragserben nicht bestehe und insbesondere durch Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrag (§ 2294 BGB) hinfällig werden könne; ferner habe die Mutter der Parteien die (den Anspruch aus § 2287 BGB begründende) Schenkung noch zu Lebzeiten rückgän- gig machen können, etwa wegen Notbedarfs im Fall längerer und inten- siver Pflegebedürftigkeit (§ 528 BGB) oder auch wegen groben Undanks (§ 530 BGB). 2. Soweit die Beschwerde geltend macht, die Zulässigkeit einer Klage, mit der eine Verpflichtung des Beschenkten aus § 2287 BGB schon vor dem Anfall der Erbschaft festgestellt werden soll, sei nicht nur in der Literatur umstritten, sondern das Berufungsgericht weiche mit sei- ner Auffassung auch von der Meinung des Oberlandesgerichts Koblenz ab (MDR 1987, 935 f.), werden damit zwar Grundsatzfragen im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO dargelegt. Wie die Beschwerdeerwiderung jedoch mit Recht hervorhebt, kommt es auf diese nach dem Tod der Mutter der Parteien nicht mehr an. - 5 - a) Ob ein Zulassungsgrund gegeben ist, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (Se- natsbeschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - zur Veröffentli- chung vorgesehen). Das Rechtsschutzbedürfnis sowie das in § 256 Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse sind auch in der Revisi- onsinstanz zu prüfen, jedenfalls wenn der Wegfall dieser Zulässigkeits- voraussetzungen - wie hier - gerügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 unter II 2 b bb; Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88 - WM 1989, 927 unter I a.E.). Dabei sind neue Tat- sachen - im vorliegenden Fall der Tod der Mutter der Parteien - zu be- rücksichtigen, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 aaO; Urteil vom 10. Juli 1995 - II ZR 75/94 - DtZ 1995, 402 unter I). So liegt es hier: Beide Parteien berufen sich auf den Tod der Mutter; aus der Sicht des Klägers sind damit die Bedenken des Beru- fungsgerichts gegen die Zulässigkeit seiner Feststellungsklage gegen- standslos geworden; die Beklagte sieht in der neuen Tatsache den Wegfall der geltend gemachten Zulassungsgründe. b) Auch wenn der Kläger nach einer Zulassung der Revision nicht zur Leistungsklage übergehen muß, kommt es für die gebotene Prüfung der Zulässigkeit seines Feststellungsantrags jedenfalls nicht mehr darauf an, daß die Erblasserin in den Vorinstanzen noch gelebt hat und der geltend gemachte Anspruch unter diesem Gesichtspunkt unsicher war. Mithin könnten auch bei Zulassung der Revision die Grundsatzfragen und die insoweit aufgetretene Divergenz in der Rechtsprechung nicht mehr höchstrichterlich geklärt werden. Das räumt die Nichtzulassungs- beschwerde ein. - 6 - c) Sie kündigt allerdings für den Fall einer Zulassung der Revision hilfsweise statt des in erster Linie weiterverfolgten Schlußantrags aus der Berufungsinstanz den Antrag an festzustellen, daß der in der Beru- fungsinstanz gestellte Antrag bis zum Tod der Mutter zulässig und be- gründet gewesen sei. Auch dieser Hilfsantrag wird aber nicht zu einer Klärung der geltend gemachten Zulassungsgründe führen: Entweder ist der in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag (eventuell ergänzt um den erstinstanzlichen Antrag als Hilfsantrag) nunmehr als Hauptan- trag zulässig (vgl. BGH Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95 - NJW 1996, 2725, 2726 unter II 2) oder der Kläger müßte Leistungsklage erhe- ben; dann wäre der jetzt angekündigte Hilfsantrag bereits aus diesem Grunde unzulässig. d) Im übrigen hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, unab- hängig von der Begründetheit seines Anspruchs aus § 2287 BGB die Zulässigkeit der Klage in der Zeit vor dem Tod der Mutter nachträglich noch gerichtlich zu klären lassen, nicht dargelegt. Da die Beklagte auch die Begründetheit der Klage in Zweifel zieht und insbesondere ein leb- zeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an den Verfügungen zugunsten der Beklagten geltend macht, worüber das Berufungsgericht nicht ent- schieden hat, würde eine Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen; ob es für eine spätere Kostenentscheidung auf die Zulässigkeit der Klage vor dem Tod der Mutter und damit auf die Zulassungsfragen ankommen könnte, ist nicht vorauszusehen. Nur für eine günstigere Ent- scheidung über die Prozeßkosten käme die Zulassung einer Revision aber ohnehin nicht in Betracht. - 7 - 3. Also haben sich die Zulassungsgründe, soweit sie bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde begründet waren, jedenfalls vor der Entscheidung über die Beschwerde erledigt. Der Kläger hat die Be- schwerde nicht für erledigt erklärt, sondern wegen angeblich offensichtli- cher Rechtsfehler und der gerügten Verstöße gegen das Verfahrensrecht ausdrücklich aufrechterhalten. Die Beschwerde war daher mit der Ko- stenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen. Terno Dr. Schlichting Ambrosius Wendt Felsch

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