BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 38/02 vom 22. Mai 2003 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Prozeßgebühr beim Kostenwiderspruch ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1, § 93 BRAGO § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Mit dem Kostenwiderspruch fällt auf seiten des Antragsgegners keine 5/10- Prozeßgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 BRAGO aus dem Gegen- standswert des Verfügungsverfahrens an. BGH, Beschl. v. 22. Mai 2003 - I ZB 38/02 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Juli 2002 aufgeho- ben. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Kosten- festsetzungsbeschluß des Rechtspflegers bei dem Landgericht Berlin vom 26. September 2001 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwer- deverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 599,49 (= 1.172,50 DM) festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin, die ebenso wie die Antragsgegnerin als Internet- Service-Provider tätig ist, hat wegen von ihr als irreführend angesehener Wer- - 3 - beangaben der Antragsgegnerin gegen diese vor dem Landgericht eine einst- weilige Verfügung erwirkt. Die Antragsgegnerin hat hiergegen unter Anerken- nung der Verfügung als endgültige Regelung und unter Verzicht auf die Einle- gung eines weitergehenden Widerspruchs sowie auf die Rechtsbehelfe der §§ 926, 927 ZPO Kostenwiderspruch eingelegt. Das Landgericht hat hierauf die einstweilige Verfügung durch Urteil im Kostenpunkt dahingehend abgeändert, daß es die Kosten des Verfahrens gemäß § 93 ZPO der Antragstellerin aufer- legt hat. Deren sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Der Rechtspfleger des Landgerichts hat die der Antragsgegnerin von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten auf 570 DM festgesetzt. Er hat dabei eine Prozeßgebühr sowie eine Verhandlungsgebühr in nach dem Wert der Ko- sten (Wertstufe bis 4.000 DM) berechneter Höhe von jeweils 265 DM als er- stattungsfähig angesehen. Das Kammergericht hat auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegne- rin gemäß deren Antrag die von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten auf 890,93 DM) festgesetzt. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Rechtsbeschwerde der An- tragstellerin, mit der diese die Wiederherstellung des vom Rechtspfleger des Landgerichts erlassenen Kostenfestsetzungsbeschlusses erstrebt. Die Antrags- gegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat neben der Prozeßgebühr und der Ver- handlungsgebühr für das Widerspruchsverfahren auch eine 5/10-Prozeßgebühr - 4 - nach dem Gegenstandswert des Verfügungsverfahrens in Höhe von 100.000 DM als erstattungsfähig angesehen. Dementsprechend hat sich der Betrag der Kosten, die der Antragsgegnerin von der Antragstellerin zu erstatten sind, gegenüber der Kostenfestsetzung durch das Landgericht um 1.062,50 DM und - wegen des dadurch auch erhöhten Wertes der Kosten (Wertstufe bis 5.000 DM) - um nochmals 110 DM, insgesamt also um 1.172,50 DM auf 1.742,50 DM erhöht. Zur Begründung hat das Beschwerdegericht ausgeführt: Das einem Rechtsanwalt erteilte Mandat, Kostenwiderspruch einzulegen, werde im Ausgangspunkt zwar von dem Interesse des Mandanten getragen, die Kostenlast von sich abzuwälzen. Die damit angestrebte (entsprechende) An- wendung des § 93 ZPO könne aber nur durch die Anerkennung der ergange- nen Beschlußverfügung als endgültige Regelung erreicht werden. Der Verfah- rensbevollmächtigte müsse sich deshalb auch mit dem Verfügungsanspruch befassen, um eine solche prozessuale Wirkung herbeizuführen. Die abzuge- bende Prozeßerklärung beziehe sich auf den Verfügungsanspruch in seinem vollen Umfang, weshalb als Gegenstandswert auch der volle Wert des Verfü- gungsverfahrens zugrunde zu legen sei. Allerdings bedürfe es beim Kostenwi- derspruch keines förmlichen prozessualen Anerkenntnisses. Auch sei, um dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO zu genügen, keine umfassende Abschlußerklä- rung erforderlich. Für die Anwendung dieser Bestimmung hinreichend, aber auch notwendig sei der Verzicht des Schuldners auf sein Recht auf sachlichen Widerspruch nach § 924 ZPO. Dieser Verzicht entspreche gebührenrechtlich einem prozessualen Anerkenntnis i.S. des § 93 ZPO, bei dem der Prozeßbe- vollmächtigte im Regelfall die Prozeßgebühr nach dem vollen Wert des Klage- anspruchs erhalte. Dies sei bei einer Verzichtserklärung, die bei einem Kosten- widerspruch zur Erreichung der entsprechenden Anwendung des § 93 ZPO notwendig sei, ebenfalls sachgerecht. Die Ermäßigung auf die halbe Prozeßge- - 5 - bühr gemäß § 32 BRAGO trage der Beschränkung des Widerspruchsverfah- rens auf den Kostenausspruch hinreichend Rechnung. 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung (vgl. OLG Oldenburg MDR 1977, 149; OLG Hamm JurBüro 1977, 1279 und JurBüro 1982, 267; OLG Schleswig MDR 1979, 763 = WRP 1979, 399; OLG Frankfurt a.M. JurBüro 1982, 283 = WRP 1982, 226 und JurBüro 1990, 1332; OLG Hamburg JurBüro 1985, 283; OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 1501; OLG Koblenz RPfleger 1986, 407; OLG München ZUM-RD 2002, 244; OLG Celle JurBüro 1988, 1499; OLG Köln JurBüro 1999, 244; Riedel/Sußbauer/Keller, BRAGO, 8. Aufl., § 40 Rdn. 8; Hartmann, Kostengesetze, 32. Aufl., § 32 BRAGO Rdn. 28; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdn. 13, Stichwort "Kostenwiderspruch"; Jelinsky, JurBüro 1988, 1499; a.A. KG MDR 1985, 770; Swolana/Hansens, BRAGO, 8. Aufl., § 40 Rdn. 5) ist davon auszugehen, daß mit dem Kostenwiderspruch auf seiten des Antragsgegners keine 5/10-Prozeßgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 BRAGO aus dem Gegenstandswert des Verfügungsverfahrens anfällt. Für die Höhe der Prozeßgebühr ist der Gegenstandswert des Verfahrens entscheidend, auf das sich der dem Rechtsanwalt erteilte Prozeßauftrag be- zieht. Der Auftrag an den Rechtsanwalt, gegen eine einstweilige Verfügung im Kostenpunkt Widerspruch zu erheben, zielt aber ausschließlich auf die Abände- rung der Kostenentscheidung ab. Daß die erstrebte Änderung den Verzicht auf eine weitergehende Anfechtung der einstweiligen Verfügung voraussetzt, ist für die gebührenrechtliche Beurteilung ohne Belang. Eine in der Beschränkung des Widerspruchs auf die Kostenentscheidung enthaltene Erklärung, die Entschei- dung über den Verfügungsanspruch hinnehmen zu wollen und auf einen Wider- spruch gegen die Sachentscheidung zu verzichten, betrifft allein den ursprüngli- - 6 - chen Streitgegenstand. Der Sache nach enthält eine solche Erklärung lediglich einen teilweisen Rechtsbehelfsverzicht, ohne den der Schuldner die mit dem Kostenwiderspruch erstrebte Vergünstigung des § 93 ZPO nicht in Anspruch nehmen könnte. Die Prüfung, ob ein Widerspruch nur beschränkt auf die Ko- sten eingelegt werden soll, ist dem Widerspruchsverfahren vorgelagert. Sie ist, da sich der Anwalt nach dem ihm für den Kostenwiderspruch erteilten Auftrag nicht mit der Hauptsache des Verfügungsverfahrens zu befassen, sondern al- lein die Anfechtung der Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung zu betreiben hat, im Widerspruchsverfahren nicht gesondert zu vergüten (vgl. OLG Köln JurBüro 1999, 244; vgl. weiter OLG Oldenburg MDR 1977, 149; OLG Frankfurt a.M. JurBüro 1982, 283, 284; OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 1501; OLG Koblenz RPfleger 1986, 407 f.). Unerheblich ist im übrigen, ob die Antragsgegnerin ihren Verfahrensbe- vollmächtigten im Streitfall zunächst ein uneingeschränktes Mandat erteilt hatte. Die den Verfahrensbevollmächtigten daraus erwachsene 5/10-Prozeßgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 BRAGO wäre nicht erstattungsfähig; denn die Kosten einer anwaltlichen Beratung, die nicht dem Führen, sondern der Vermeidung eines Rechtsstreits dient, sind nicht als i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig anzusehen (vgl. OLG Hamm JurBüro 1977, 1279, 1280 und JurBüro 1982, 267, 268 f.; OLG Hamburg JurBüro 1985, 283 f.; OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 1501 f.; OLG Koblenz RPfleger 1986, 407, 408; OLG Köln JurBüro 1999, 244; a.A. Gerold/ Schmidt/v. Eicken, BRAGO, 15. Aufl., § 32 Rdn. 15). III. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin der Be- schluß des Beschwerdegerichts aufzuheben und der Kostenfestsetzungsbe- schluß des Rechtspflegers bei dem Landgericht wiederherzustellen. - 7 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert

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