X ZR 86/01

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 86/01 Verkündet am: 10. Juni 2003 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 10. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 7. Februar 2001 ver- kündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verur- teilt worden ist, an die Klägerin mehr als 16.461,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 9. Februar 1999 zu zahlen. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht die Be- zahlung von Reparaturarbeiten an einem Fahrgeschäft. - 3 - Den Bau dieses Fahrgeschäfts hatte F. K. (im folgenden: K. senior) mit Vertrag vom 9. Dezember 1995 der W. S. GmbH - Geschäftsführer W. S. - in Auftrag gegeben. In diesem Vertrag wurde eine Gewährleistungsfrist von 24 Monaten für die Stahlkonstruktion und von zwölf Monaten für alle übrigen Komponenten des Fahrgeschäfts jeweils beginnend mit der Inbetriebnahme der Anlage vereinbart. Ende 1997 verkaufte K. senior unter gleichzeitiger Abtretung seiner Ge- währleistungsansprüche aus dem Vertrag vom 9. Dezember 1995 das Fahrge- schäft an seinen Sohn S. K. (im folgenden: K. junior) und dessen Schwieger- vater, den Beklagten, die zum Zweck des Erwerbs und Betriebs des Fahrge- schäfts eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründeten. Das Fahrgeschäft wurde erstmalig ab 1. November 1996 bei einem Volksfest in K. in Betrieb genommen. Anschließend führte die W. S. GmbH wie- derholt Reparaturen an der Karussellanlage aus. Mit notariellem Vertrag vom 3. Februar 1998 wurde die S. P. und S. GmbH gegründet, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die seit Oktober 1996 von diesem geschiedene Ehefrau des W. S., E. S., ist. Auch die S. P. und S. GmbH führte in der Folgezeit Arbeiten an dem Fahrgeschäft aus und stellte diese in Rechnung. Sie trat die daraus resultierenden Ansprüche an die Klägerin ab. Nachdem sich der Beklagte darauf berief, zumindest ein Teil dieser Arbeiten sei von der W. S. GmbH durchgeführt worden, trat auch diese ihre Ansprüche an die Klägerin ab. Anfang April 1998 forderte K. junior bei E. S. einen Monteur für eine Re- paratur an. Die Klägerin behauptet, bei diesem Gespräch habe E. S. darauf - 4 - hingewiesen, daß nunmehr die neu gegründete S. P. und S. GmbH für derartige Leistungen zuständig sei und die Arbeiten in Rechnung stellen werde. K. junior leistete die von Frau S. veranlagte Anzahlung von 1.000,-- DM. Die Restforde- rung von 6.559,72 DM für diese Arbeiten hat die Klägerin mit ihrer Klage ver- langt. Weiter hat die Klägerin einen Betrag in Höhe von 12.400,-- DM mit ihrer Klage geltend gemacht; dabei handelte es sich um die letzte Rate, die die S. P. und S. GmbH für einen Umbau der Gondelverriegelungen beanspruchte. Die Bezahlung der vorgenannten Beträge, zu der das Berufungsgericht den Beklagten im wesentlichen antragsgemäß verurteilt hat, ist in der Revisi- onsinstanz nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Ansprüche auf Bezahlung weiterer Rechnungen, die sich auf weitere Arbeiten an dem Fahrgeschäft im Laufe des Jahres 1998 beziehen. Das Landgericht hat das Verfahren, soweit sich dieses auch gegen K. ju- nior richtete, abgetrennt und an das Landgericht Stuttgart verwiesen. Die gegen den Beklagten gerichtete Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage im wesentlichen stattgegeben. Mit seiner Revision will der Beklagte die Klageabweisung erreichen, so- weit er zur Zahlung von mehr als 16.461,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 9. Februar 1999 verurteilt worden ist. Die Klägerin beantragt die Zurück- weisung der Revision. Die Klägerin hat in einem weiteren Rechtsstreit beim Landgericht Stutt- gart aus abgetretenem Recht der W. S. GmbH K. senior auf Zahlung einer Ver- gütung von 348.356,-- DM für angebliche Zusatzleistungen bei der Herstellung - 5 - des Fahrgeschäfts in Anspruch genommen. In diesem Rechtsstreit hat sich K. senior auf anfängliche Konstruktionsmängel der Karussellanlage berufen sowie auf gleichartige schon 1997 aufgetretene Mängel. Er hat Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, hilfsweise die Wandelung des Vertrages vom 9. Dezember 1995. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 hat er das Fahrge- schäft Zug um Zug gegen Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung ge- stellt. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, entweder der Beklagte oder K. junior hätten die Reparaturarbeiten, auf die sich die Rechnungen aus der Zeit vom 5. August bis zum 30. November 1998 bezögen, namens der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "verlangt". Ob sich dieses Verlangen an die Herstellerin des Fahrgeschäfts, die W. S. GmbH oder die S. P. und S. GmbH gerichtet ha- be, könne offenbleiben. Über eine Vergütung sei zwar in keinem Fall gespro- chen worden, eine solche gelte aber als stillschweigend vereinbart. Gehe man davon aus, daß der Beklagte und K. junior der S. P. und S. GmbH den Auftrag zur Durchführung der Reparaturen erteilt hätten, so hätten sie schon deshalb mit einer Vergütungspflicht rechnen müssen, weil E. S. K. junior bereits Anfang April 1998 darauf hingewiesen habe, daß diese nur gegen Vergütung tätig wer- de. Aber auch soweit der Beklagte und K. junior sich wegen notwendiger Repa- - 6 - raturen unmittelbar an W. S. gewandt hätten, habe die Gesellschaft bürgerli- chen Rechts ab April 1998 nicht mit kostenlosen Reparaturen und Ersatzteillie- ferungen rechnen können, denn die W. S. GmbH habe schon mit Schreiben vom 6. November 1997 darauf hingewiesen, daß wegen Ablaufs der Gewähr- leistungsfrist Reparaturen nur noch gegen Bezahlung erfolgen würden. Demge- genüber behaupte der Beklagte nicht, daß er oder K. junior bei Erteilung einzel- ner Aufträge darauf hingewiesen hätten, daß es sich um Mängelbeseitigungs- arbeiten handele. Eine Vergütungspflicht entfalle demnach nur, wenn und so- weit die unstreitig durchgeführten Reparaturarbeiten von der Herstellerin als kostenlose Nachbesserung geschuldet gewesen seien. Der Beklagte habe dazu Bezug genommen auf die vorgelegten Stör- und Mängellisten und ausdrücklich auch auf die von seinem Prozeßbevollmächtigten im Rechtsstreit beim Ober- landesgericht Stuttgart eingereichten Schriftsätze. Nach dem dortigen Vortrag habe aber K. senior nach verschiedenen vorausgegangenen Mängelrügen mit Schreiben vom 7. Juli 1997 der W. S. GmbH eine letzte Nachfrist zur Mängel- beseitigung bis zum 18. August 1997 gesetzt, wobei Schadensersatz wegen Nichterfüllung angedroht worden sei. Nach dem ergebnislosen Fristablauf habe K. senior mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 das Fahrgeschäft Zug um Zug gegen Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung gestellt. Danach sei ein Mängelbeseitigungsanspruch mit Ablauf der Nachfrist am 18. August 1997 un- tergegangen, spätestens jedoch infolge des Schreibens vom 17. Oktober 1997. Von der später vereinbarten Abtretung von Gewährleistungsansprüchen von K. senior an K. junior und den Beklagten sei jedenfalls ein Nachbesserungsan- spruch nicht mehr umfaßt gewesen. Da deshalb ein Anspruch auf Mängelbe- seitigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts niemals zugestanden habe, sei- en die von der S. P. und S. GmbH oder der W. S. GmbH im Jahre 1998 gelei- steten Arbeiten zu vergüten. - 7 - 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. a) Für die Frage, wer Gläubiger des Anspruchs ist, kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob nur zwischen dem Beklagten und der W. S. GmbH vertragliche Beziehungen bestanden hätten, nicht an, denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat auch die Herstellerin, die W. S. GmbH, ihre etwaigen Vergütungsansprüche gegen die Gesellschaft bürgerli- chen Rechts aus den streitgegenständlichen Reparaturaufträgen an die Kläge- rin abgetreten. b) Die Revision beanstandet weiter zu Unrecht die Annahme des Beru- fungsgerichts, der Beklagte habe sich die Berufungsbegründung, die K. senior in dem gegen ihn vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Stuttgart ge- führten Rechtsstreit vorgelegt habe, in vollem Umfang zu eigen gemacht. Durch die Bezugnahme hat der Beklagte den Schriftsatz insgesamt zu seinem Vortrag gemacht. Hätte er die Bezugnahme auf Teile beschränken sol- len, so hätte er dies klarstellen müssen. Dies gilt insbesondere für die dort vor- getragene schriftliche Setzung einer Nachfrist zur Mängelbeseitigung, verbun- den mit der Androhung, andernfalls Schadensersatz zu verlangen. Auch wenn die Bezugnahme sich in erster Linie auf die Darstellung der Mängel im einzel- nen bezogen haben mag, hat der Beklagte den Vortrag im übrigen, insbesonde- re hinsichtlich der detaillierten Schilderung zu den rechtlichen Konsequenzen, die K. senior im Verhältnis zur W. S. GmbH gezogen habe, von der nur pau- schal formulierten Bezugnahme nicht ausgeschlossen. Ob sich auch die Kläge- rin auf derartigen Sachvortrag bezogen hat oder ihre Ansprüche anders be- gründet hat, ist nicht entscheidend. Darauf, daß der Mängelbeseitigungsan- - 8 - spruch mit Ablauf der Nachfrist untergegangen ist, mußte die Klägerin sich nicht ausdrücklich berufen, damit diese Rechtsfolge eintrat. c) Die Revision macht ebenso ohne Erfolg geltend, der Verlust aller Nachbesserungsansprüche durch die erfolglose Nachfristsetzung setze voraus, daß der Besteller ausdrücklich Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt habe. Dies sei dann nicht der Fall, wenn der Besteller zum Ausdruck gebracht habe, daß er nicht wirklich Schadensersatz, sondern Zahlung der Kosten verlange, die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß mit Schreiben vom 7. Juli 1997 K. senior der W. S. GmbH eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt habe, wobei Schadensersatz wegen Nichterfüllung angedroht worden sei. Eine beachtliche Rüge gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts ist nicht vor- gebracht. Der Beklagte beruft sich nicht einmal darauf, daß sich aus dem Schreiben in Wahrheit anderes ergebe. d) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Würdigung des Berufungsgericht wendet, wenn der Beklagte oder K. junior namens der GbR die Reparaturarbeiten von der Herstellerin oder der S. P. und S. GmbH verlangt hätten, so gelte gemäß § 632 Abs. 1 BGB a.F. eine Vergütung als still- schweigend vereinbart. Haben der Beklagte oder K. junior Nachbesserung verlangt, so ist allein dadurch kein neuer Werkvertrag zustande gekommen, auf den § 632 Abs. 1 BGB a.F. anzuwenden wäre. Ist Nachbesserung verlangt worden und schuldete die Herstellerin Nachbesserung, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, so scheitern Nachbesserungsansprüche nicht zwingend daran, daß K. senior - 9 - eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt, Schadensersatz wegen Nichter- füllung angedroht und sodann erklärt hat, er stelle das Fahrgeschäft Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zur Verfügung. Zwar erlischt gemäß § 634 Abs. 1 BGB a.F. der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln, wenn diese nicht innerhalb der gesetzten Frist behoben werden. Unbeschadet der Frage, ob der Ersterwerber nach dem Verlauf des Vertragsgegenstandes in dieser Weise Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, wenn das zum Ausschluß von Ersatzansprüchen des späteren Erwerbers führen konnte. Es besteht jedenfalls nach Ablauf der insoweit gesetzten Frist bis zum Vollzug der Rückabwicklung ein Schwebezustand (Soergel/Teichmann BGB, 12. Aufl. § 634 Rdn. 11). Solange dieser Schwebezustand andauert, ist der Be- steller gehalten, Schaden abzuwenden oder zu mindern (Palandt/Sprau BGB, 60. Aufl. § 634 Rdn. 6); die in diesem Zusammenhang auf Erwerberseite ange- fallenen Aufwendungen können zum auszugleichenden Schaden gehören. Bis zum Vollzug der Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember 1995 drohte weiterer Schaden, wenn das Fahrgeschäft nicht betrieben werden konnte. Im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht waren daher K. senior und nach dem Verkauf des Fahrgeschäfts K. junior und der Beklagte gehalten, die weitere Nutzungsmöglichkeit der Karussellanlage durch Beseitigung vorhandener Män- gel zu erreichen, um eine Vergrößerung des Schadens infolge des Stillstands der Anlage zu vermeiden. Dies spricht gegen die Annahme des Berufungsge- richts, es habe sich um jeweils neue Werkverträge gehandelt, auf die § 632 Abs. 1 BGB a.F. anzuwenden wäre; denkbar erscheint auch, daß es sich inso- weit noch um einen auch im Rahmen der Rückabwicklung auszugleichenden Schaden handelt. Außerdem sind die Parteien, solange eine Rückabwicklung des Vertra- ges nicht vollzogen ist und der Schwebezustand andauert, nicht gehindert, eine - 10 - erneute Erfüllungsabrede zu treffen und die weitere Mängelbeseitigung zu ver- einbaren (Soergel/Teichmann BGB, 12. Aufl. § 634 Rdn. 12). Es trifft deshalb nicht zu, daß es, wie das Berufungsgericht angenommen hat, unerheblich ist, ob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 unstreitig kostenlos Nachbes- serungsarbeiten durchgeführt hat. Ist dies der Fall, so kann darin die Vereinba- rung weitere kostenloser Nachbesserung zu sehen sein. In der Regel wird eine solche Vereinbarung dahin auszulegen sein, daß die Lage zum Zeitpunkt des Geltendmachens des Mängelbeseitigungsanspruchs wieder hergestellt werden soll (Soergel/Teichmann aaO). Schließlich könnte es sich um Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ge- handelt haben, wenn die ausgeführten Arbeiten zwar Mängel des Werks be- troffen haben, die Ablehnungsandrohung durch K. senior jedoch nicht wegen dieser Mängel ausgesprochen worden ist und daher nicht zum Erlöschen des Erfüllungsanspruchs geführt hat. e) Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag des Beklagten nicht ungeklärt lassen, die 1998 aufgetretenen Mängel seien sämtlich schon 1997 vorhanden gewesen und von der Herstellerin trotz zahlreicher Nachbesse- rungsversuche bis dahin nicht nachhaltig behoben worden. Das Berufungsge- richt wird dies nachzuholen haben. Es wird zunächst Feststellungen dazu tref- fen müssen, ob und wann die Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember 1995 erfolgt ist. Es wird sodann nach den Umständen und der Art der jeweils durchgeführten Arbeiten - gegebenfalls unter Zuziehung eines Sachverständi- gen - zu klären haben, ob es sich um solche gehandelt hat, die sich auf die Nachbesserung von Mängeln bezogen haben, die die weitere Nutzung der Ka- russellanlage beeinträchtigt hätten. Schließlich wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 kostenlos - 11 - nachgebessert hat, und zu würdigen haben, ob darin die Vereinbarung zu se- hen ist, die Lage zum Zeitpunkt des Geltendmachens des Mängelbeseitigungs- anspruchs wiederherzustellen. Melullis Scharen Mühlens Meier-Beck Asendorf