BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 112/02 Verkündet am: 22. Oktober 2003 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §§ 564 a.F., 542 n.F. Eine unbestimmt befristete Kündigung ist regelmäßig unwirksam. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 112/02 - OLG Naumburg LG Stendal - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2003 durch die Richter Gerber, Sprick, die Richterin Weber- Monecke, den Richter Fuchs und die Richterin Dr. Vézina für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Naumburg vom 16. April 2002 wird auf Kosten der Be- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger macht rückständige Miete und - für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses - eine Mietdifferenz als Schadensersatz geltend. Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 1. September 1994 für die Zeit bis 30. August 2004 an die Beklagte Gewerberäume in S. . Der Miet- zins belief sich zunächst auf monatlich 9.903,50 DM, ab 30. August 1997 auf 10.586,50 DM und ab 30. August 2000 auf 11.269,50 DM, jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Mit Nachtrag vom 5. Januar 1995 wurde der Miet- vertrag um weitere Räume erweitert. Der Mietzins hierfür betrug zunächst 330 DM, ab 1. September 1997 354,45 DM und ab 1. September 2000 389,20 DM, jeweils zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. - 3 - Bei einer Besichtigung am 31. August 1999 stellte das Gewerbeauf- sichtsamt Mängel fest. Die Beklagte verlangte Beseitigung der Mängel bis spä- testens 18. Oktober 1999. Am 15. November 1999 erklärte die Beklagte wegen dieser Mängel die außerordentliche Kündigung. Absatz 3 des Kündigungs- schreibens lautet: "Nach § 542 Abs. 1 BGB kündigen wir hiermit den Mietvertrag außeror- dentlich. Die Kündigung wird nicht mit sofortiger Wirkung ausgesprochen, sondern zu dem Zeitpunkt, an dem wir andere Geschäftsräume beziehen können." Mit Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 19. November 1999 machte der Kläger geltend, Gründe zur fristlosen Kündigung lägen nicht vor und eine Kün- digung zum Zeitpunkt der Möglichkeit, neue Räume zu beziehen, sei ohnehin unwirksam. Er forderte die Beklagte auf, die Kündigung bis 26. November 1999 zurückzunehmen. Nach längerem Schriftwechsel über die Wirksamkeit der Kündigung erklärte der Kläger mit Schreiben seiner Rechtsanwälte vom 9. Juni 2000 u.a.: "Die Mandanten werden die aus dem Mietvertrag resultierenden Ansprü- che gerichtlich geltend machen. Da Ihre Mandantin die Räumung zum 31.7.2000 ankündigt, behalten sich die Mandanten vor, den Mietgegen- stand - ohne Präjudiz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - zur Schadensminimierung und im Interesse Ihrer Mandantin anderweitig zu nutzen bzw. zu vermieten. Der hierdurch entstehende Aufwand ist von Ihrer Mandantin zu erstatten. Etwaige Einnahmen hieraus würden mit der Mietschuld Ihrer Mandantin verrechnet werden." Die Beklagte zahlte bis einschließlich Juli 2000 die volle Miete ohne Vor- behalt und räumte das Mietobjekt zum 31. Juli 2000. - 4 - Der Kläger führte Renovierungsmaßnahmen durch und vermietete Teile des Objekts an den bisherigen Untermieter der Beklagten zu einem Mietzins, der unter dem Mietzins des Untermietvertrages lag. Mit Schreiben vom 27. März 2001 kündigte der Kläger seinerseits den Mietvertrag zum 31. März 2001 wegen Zahlungsverzuges. Der Kläger hat im Urkundenprozeß die Miete für die Monate August 2000 bis Februar 2001, abzüglich der vom bisherigen Untermieter bezahlten Beträge, geltend gemacht. Mit Vorbehaltsurteil vom 2. Mai 2001 hat das Landgericht der Klage in Höhe von 104.554,44 DM nebst Zinsen stattgegeben. Im Berufungs- verfahren hat der Kläger vom Urkundenprozeß Abstand genommen. Die Beru- fung der Beklagten ist überwiegend ohne Erfolg geblieben. Auf die Anschlußbe- rufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte bis einschließlich März 2001 zur Zahlung von Miete, von April 2001 bis August 2001 zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt, jeweils unter Anrechnung der durch die Neuver- mietung erzielten Miete. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Ober- landesgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe für die Zeit von August 2000 bis März 2001 Miete, ab April 2001 bis August 2001 Scha- densersatz zu. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 15. November 1999 sei unwirksam und habe deshalb das Mietverhältnis nicht beendet. Die Kündigung sei befristet gewesen. Sie habe erst mit dem "Bezug - 5 - neuer Geschäftsräume" durch die Beklagte wirksam werden sollen. Auf eine Befristung seien die Regeln über die Bedingung anzuwenden. Die befristete Kündigung habe für den Vermieter die gleiche Wirkung wie eine bedingte Kün- digung. Der Auszugstermin sei dem Kläger nicht bekannt gewesen. Deshalb habe er das Mietobjekt für eine Neuvermietung nicht anbieten können. Eine solche Ungewißheit über einen längeren Zeitraum sei dem Kläger unzumutbar. Die fehlende Angabe eines bestimmten Kündigungstermins habe das Mietver- hältnis auch nicht zum nächst zulässigen Termin beendet. Aus dem Inhalt des Kündigungsschreibens ergebe sich, daß dies nicht dem Willen der Beklagten entsprochen habe. Der Beklagten sei die Berufung auf § 552 Satz 3 BGB a.F. verwehrt. Es liege ein grober Vertragsbruch vor. Die Beklagte habe nicht davon ausgehen dürfen, daß das Vertragsverhältnis durch ihre außerordentliche Kündigung be- endet worden sei. Sie sei auf die Problematik des für den Vermieter nicht be- stimmten Kündigungstermins hingewiesen worden. Die Mietzahlungsansprüche des Klägers entfielen auch nicht wegen der nach dem Auszug der Beklagten vom Kläger durchgeführten Umbau- und Renovierungsmaßnahmen. Die Be- klagte habe nicht dargelegt, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang das Mietobjekt für sie nicht nutzbar gewesen sei. Im übrigen habe sie durch ihren vorzeitigen Auszug zu erkennen gegeben, daß sie die Mieträume nicht weiter nutzen wolle. Die Berufung auf eine Unmöglichkeit der Gebrauchsgewährung sei deshalb treuwidrig. Der Kläger habe nicht gegen seine Schadensminde- rungspflicht verstoßen. Er habe in einer Auflistung hinreichend dargelegt, daß er sich in ausreichender Weise um eine Neuvermietung gekümmert habe. Das pauschale Bestreiten der Beklagten genüge nicht. Durch den Abschluß eines Mietvertrages mit dem bisherigen Untermieter des Beklagten habe er erreicht, daß dieser im Mietobjekt verblieben sei und dadurch Einnahmen gesichert ge- - 6 - wesen seien. Mangels vertraglicher Beziehungen habe er den Untermieter nicht zu den Bedingungen des Untermietvertrages am Mietobjekt festhalten können. 2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. a) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unwirksam. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen geht das Berufungsge- richt davon aus, daß die Kündigung der Beklagten vom 15. November 1999 unter einer Befristung erfolgt ist. Die Erklärung, die Kündigung erfolge "nicht mit sofortiger Wirkung, sondern zu dem Zeitpunkt, in dem wir andere Geschäfts- räume beziehen können", konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler da- hin auslegen, daß die Wirksamkeit der Kündigung nicht von einem zukünftigen ungewissen Ereignis, sondern von einem gewissen, allerdings zeitlich noch un- bestimmten Ereignis abhängig war. Damit war die Kündigung nicht unter einer Bedingung, sondern unter einer Befristung erklärt (zur Abgrenzung vgl. Pa- landt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 163 Rdn. 1 m.w.N.). Die Befristung führt hier zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. aa) Für die Kündigung von Mietverträgen ist anerkannt, daß sie nicht von einer (echten) Bedingung abhängig gemacht werden kann, durch die der Emp- fänger in eine ungewisse Lage versetzt würde. Solche Kündigungen sind grundsätzlich unzulässig (Emmerich/Sonnenschein/Rolfs, Miete, 8. Aufl. § 542 Rdn. 28 m.N.; Blank in: Schmidt-Futterer Mietrecht 8. Aufl. § 542 Rdn. 16). Le- diglich in Fällen, in denen der Geschäftsgegner keiner Rücksichtnahme bedarf, z.B. weil er durch sie nicht in eine ungewisse Lage versetzt wird, läßt die herr- schende Meinung (BGH, Urteil vom 4. April 1973 - VIII ZR 47/72 - BB 1973, 819; weitere Nachweise bei Staudinger/Sonnenschein BGB 13. Bearb. 1997 - 7 - § 564 Rdn. 74) eine bedingte Kündigung zu. Zu Recht nimmt das Berufungsge- richt an, daß für die Befristung einer Kündigung nichts anderes gelten kann. Das Gesetz geht davon aus, daß für Bedingungen und Befristungen weitgehend übereinstimmende Regelungen gelten. Nach § 163 BGB gelten für die Zeitbestimmung die §§ 158, 160, 161 BGB, somit Bestimmungen des Rechts der Bedingung. Die Verweisung ist nicht vollständig. Auch andere Be- stimmungen des Bedingungsrechts können Anwendung finden (statt aller Pa- landt/Heinrichs BGB 62. Aufl. § 163 Rdn. 3). Bedingungsfeindliche Rechtsge- schäfte werden in der Regel auch als befristungsfeindlich angesehen (Er- man/Hefermehl BGB 10. Aufl. § 163 Rdn. 4; MünchKomm/Westermann BGB 4. Aufl. § 163 Rdn. 5; Staudinger/Bork BGB 13. Bearb. 1996 § 163 Rdn. 9). Bei der Kündigung handelt es sich um ein Gestaltungsrecht. Die Beson- derheit der meisten Gestaltungsrechte besteht in der einer Person eingeräum- ten Rechtsmacht, einseitig in die Rechtsverhältnisse einer anderen Person ein- zugreifen. Diese muß aber, wenn sie schon der fremden Gestaltung unterwor- fen ist, vor Unbilligkeiten geschützt werden. Eine Unsicherheit, ob die Ausübung der Kündigung zu einer Umgestaltung führt, kann dem Gegner nicht zugemutet werden (Medicus Allgemeiner Teil des BGB 8. Aufl. Rdn. 89, 90). Für die Auf- rechnung - ebenfalls ein Gestaltungsrecht - ordnet das Gesetz z.B. die Bedin- gungs- und Befristungsfeindlichkeit ausdrücklich an (§ 388 Satz 2 BGB). Der Aufrechnungsgegner soll nicht mit dem Schwebezustand belastet werden, der infolge einer Bedingung oder Befristung eintreten würde. Diese Interessenlage ist nicht nur bei der Aufrechnung, sondern auch bei anderen fremdwirkenden Gestaltungsrechten gegeben. Deshalb ist die Bedingungs- und Befristungs- feindlichkeit auf diese zu erweitern (Medicus aaO Rdn. 849; Pawlowski Allge- meiner Teil des BGB 7. Aufl. § 4 Rdn. 617, 613 b). - 8 - bb) Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Empfän- ger einer befristeten Kündigungserklärung werde keinen untragbaren Ungewiß- heiten über den neuen Rechtszustand ausgesetzt, da nicht die Auflösung des Vertragsverhältnisses, sondern lediglich der Zeitpunkt der Auflösung ungewiß sei. Für den Vermieter ist das Ende der Mietzeit von entscheidender Bedeu- tung, weil davon die Möglichkeit einer Neuvermietung abhängt. Daß eine au- ßerordentliche Kündigung für einen späteren Zeitpunkt, also mit einer (be- stimmten) Auslauffrist wirksam ausgesprochen werden kann (MünchKomm/ Voelskow BGB 3. Aufl. § 564 Rdn. 10), spricht entgegen der Auffassung der Revision nicht für die generelle Zulässigkeit einer Befristung. Gewährt der Kün- digende eine Auslauffrist, so steht der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kün- digung fest. Der Kündigende gewährt dem Vertragspartner damit die Möglich- keit, sich auf die Auflösung des Vertrages einzustellen. Eine Unsicherheit ent- steht für ihn nicht. Auch der Auffassung der Revision, der Vermieter werde nicht schlechter, sondern besser gestellt, wenn der Mieter anstelle der zulässigen fristlosen Kün- digung nur befristet kündige, kann nicht gefolgt werden. Bei der fristlosen Kün- digung durch den Mieter kann der Vermieter das Mietobjekt sofort weiterver- mieten. Der Mieter ist nämlich zum sofortigen Auszug nicht nur berechtigt, son- dern auch verpflichtet. Demgegenüber kennt der Vermieter im Falle der unbe- stimmten Befristung - wie hier - den Auszugstermin nicht und kann deshalb nicht verläßlich disponieren. Sollte der Vermieter durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündi- gung veranlaßt haben, würde das es nicht rechtfertigen, ihn im Ungewissen zu lassen, für welchen Zeitpunkt der Mieter daraus Konsequenzen ziehen will. Das Gesetz sieht als Sanktion für vertragswidriges Verhalten die außerordentliche - 9 - fristlose Kündigung vor. Eine weitere Sanktion ist nicht vorgesehen und auch nicht nötig. b) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Minderung der Miete abge- lehnt. Die dagegen erhobene Rüge greift nicht durch. Die Beklagte hat von den von ihr gerügten Mängeln im September 1999 Kenntnis erhalten. Gleichwohl hat sie bis 31. Juli 2000 den vollen Mietzins ohne Vorbehalt bezahlt. Dies be- deutet, daß sie sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht mehr auf eine Minderung berufen kann (st. Rspr. des BGH, Senatsurteile vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663, 2664; vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW-RR 1992, 267, 269). Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesge- richtshofs mit Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - anders entschieden hat, bezog sich die Entscheidung auf das seit 1. September 2001 geltende Recht und ist deshalb nicht einschlägig. c) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Beklagte nicht auf § 552 Satz 3 BGB a.F. berufen kann. Zwar ist in der Regel ein grober Vertragsbruch seitens des Mieters erforderlich, um ihm die Berufung auf § 552 Satz 3 BGB a.F. zu versagen (Senatsurteil BGHZ 122, 163). Die Rü- ge der Revision, von einem groben Vertragsbruch der Beklagten könne nicht ausgegangen werden, weil diese habe annehmen dürfen, daß ihre Kündigung wirksam sei, hat jedoch keinen Erfolg. Die Mieterin konnte nicht ernsthaft davon ausgehen, daß das Mietverhältnis durch die von ihr ausgesprochene Kündigung beendet war, nachdem der Vermieter sie durch ein Schreiben seines Anwalts unter anderem darauf hingewiesen hatte, daß Kündigungserklärungen zu einem unbestimmten Termin unwirksam seien. Auch die Mieterin war zu diesem Zeit- punkt rechtlich beraten. Daß solche Kündigungen wirksam sind, wird in der Lite- ratur - soweit ersichtlich - nicht vertreten. - 10 - Soweit die Revision geltend macht, aufgrund von Umbau- und Moderni- sierungsarbeiten der Klägerin sei die Mietzahlungspflicht gemäß § 552 Satz 3 BGB a.F. entfallen, gelten diese Erwägungen entsprechend. Im übrigen haben die Beklagten nicht substantiiert dargelegt, welche Umbauarbeiten einer Über- lassung im Wege gestanden hätten. Ohne Erfolg rügt die Revision, der Kläger habe die Räume nicht an Dr. K. , den bisherigen Untermieter, zu einem Mietzins vermieten dür- fen, der weit unter dem mit Dr. K. vereinbarten Untermietzins gelegen habe; wenn - nach Auffassung des Klägers - das Mietverhältnis nicht beendet worden sei, habe es für Dr. K. keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Untermietverhältnisses gegeben. Die Beklagte hat nicht dargelegt, daß eine Vermietung zu einem höheren Mietzins möglich gewesen wäre. Die Vermietung an Dr. K. zu einem niedrigeren Mietzins als im ursprünglichen Unter- mietvertrag war nicht pflichtwidrig. Nach den bindenden und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen hat sich der Kläger in ausreichender Weise um eine Neuvermietung bemüht. Gerber Sprick Weber-Monecke Fuchs Vézina

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