BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 69/03 vom 4. Dezember 2003 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill am 4. Dezember 2003 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 23. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 17. Februar 2003 wird auf Ko- sten des Beschwerdeführers zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.547,77 Gründe: I. Der Beschwerdeführer wurde mit Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Offenbach am Main vom 7. Februar 2000 zum vorläufigen Verwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der K. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) bestellt. Die Bestellung endete mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Be- stellung des Beschwerdeführers zum Insolvenzverwalter durch Beschluß vom 15. März 2000. - 3 - Der Beschwerdeführer hat am 22. August 2001 beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 33.927,71 DM (17.346,96 "!#$ t- satz vom 8. April 2002 hat er zudem beantragt, die festzusetzende Vergütung seit Eingang des Festsetzungsantrags in Höhe von 5 % über dem Basiszins- satz (8,62 %, § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu verzinsen. Mit Beschluß vom 6. August 2002 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - die Festsetzung von Zinsen abgelehnt. Die hiergegen ge- richtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht Darmstadt mit Beschluß vom 17. Februar 2003 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Rechtsbe- schwerde. II. Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO); es hat indessen keinen Erfolg. Dem Beschwerdeführer stehen keine Zinsen auf die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter zu. Außerdem kann weder eine "Kompensa- tion" durch einen gesonderten Zuschlag zur Verwaltervergütung noch eine Er- stattung von "Vorfinanzierungsauslagen" erfolgen. 1. Schon unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mit- glieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats (VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war eine Verzinsung der festzu- setzenden Vergütung nicht vorgesehen. Auch die Insolvenzordnung und die - 4 - insolvenzrechtliche Vergütungsordnung (InsVV) ordnen keine Verzinsung der Vergütung ab Eingang des Festsetzungsantrags an. a) Ein dahingehender Anspruch ergibt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - insbesondere nicht aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO. Allerdings wird in der Literatur (Wasner ZInsO 1999, 132, 134; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 9 InsVV Rn. 37 ff) teilweise die Meinung vertreten, ein Ausgleich des dem vorläufigen Insolvenzverwalter durch die verspätete Festsetzung seiner Vergütung eintretenden Schadens solle dadurch erfolgen, daß das Gericht in entsprechender Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO die Vergütung verzinse. Die §§ 103 ff ZPO seien auch im Insolvenzverfahren anwendbar (so auch Schmerbach, in: FK-InsO 3. Aufl. § 2 Rn. 34, § 4 Rn. 9; Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO § 4 Rn. 27). Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Kostenerstattung können im Insolvenzverfahren jedoch nur angewendet werden, soweit sich Verfahrensbeteiligte mit entgegengesetzten Interessen gegenüberstehen (OLG Zweibrücken Rpfleger 2002, 477 unter Bezugnahme auf OLG Köln ZIP 2001, 1209, 1210 f; ebenso Ganter, in: MünchKomm-InsO § 4 Rn. 27; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 16; Kirchhof, in: HK-InsO 3. Aufl. § 4 Rn. 7; Goetsch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 4 Rn. 11 ff; gegen die Anwendbarkeit von § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO aus anderen Gründen auch von Holdt ZInsO 2002, 1122, 1123). Dies trifft auf den vorläufigen Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Schuldner nicht zu. b) Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter keinen Anspruch auf Verzin- sung seines Vergütungsanspruchs ab Eingang des Festsetzungsantrags hat, wird er damit nicht schlechter behandelt als vergleichbare Berufsgruppen. - 5 - Aus § 19 Abs. 2 Satz 3 BRAGO, der auf § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ver- weist und damit eine Verzinsung des Gebührenanspruchs des Rechtsanwalts gegen seinen Mandanten ermöglicht, kann die Rechtsbeschwerde nichts her- leiten. Der Gebührenanspruch des Rechtsanwalts ist mit dem Vergütungsan- spruch des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht vergleichbar. Die Rechtsan- waltsgebühren werden auf vertraglicher Grundlage geschuldet; lediglich ihre Höhe bemißt sich nach dem Gesetz (§ 1 Abs. 1 BRAGO). Demgegenüber be- ruht der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht auf einem Vertragsverhältnis, sondern auf einer Bestellung des Verwalters durch das Insolvenzgericht (§ 56 InsO). Der vorläufige Insolvenzverwalter nimmt nicht die Interessen eines Mandanten, sondern eine im öffentlichen Interesse lie- gende Aufgabe wahr (BGHZ 116, 233, 238). Er ist Träger eines privaten Amtes (Graeber, in: MünchKomm-InsO § 56 Rn. 107). Die Vergütungsansprüche des Vormunds (§§ 1836 bis 1836b BGB), der ebenfalls ein privates Amt wahrnimmt, sind nur im Falle des Verzuges zu ver- zinsen (LG Stuttgart BtPrax 1999, 158; LG Hildesheim FamRZ 2001, 1642; Palandt/Diederichsen, BGB 63. Aufl. § 1835 Rn. 1, § 1836a Rn. 11), also nicht schon ab Eingang des Festsetzungsantrags. Für den Betreuer gilt Entspre- chendes (§ 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Anspruch auf Verzinsung der Ver- gütung oder Entschädigung im Festsetzungsverfahren nach § 16 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) vom 1. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1756) wird abgelehnt (Meyer/Höver/Bach, ZSEG 21. Aufl. § 16 Rn. 9.6). - 6 - c) Dieser Rechtszustand ist interessengerecht. Wie sich aus den Darle- gungen der Rechtsbeschwerde ergibt, billigt sie der Festsetzungsstelle durch- aus eine angemessene Zeit für die Bearbeitung des Festsetzungsantrags zu. Sie will nur nicht hinnehmen, daß "das die Antragsbearbeitung verschleppende Gericht dem Verwalter faktisch einen zinslosen Zwangskredit zugunsten der Masse abnötigt". Dann schießt sie mit dem Begehren einer Verzinsung ab Ein- gang des Festsetzungsantrags über das Ziel hinaus. 2. Eine Verzinsung unter dem Gesichtspunkt des Verzuges kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist eine Verbindlichkeit des Schuldners, nicht des Insolvenzgerichts. Ein Verzug des Schuldners setzt voraus, daß seine Verpflichtung auch der Höhe nach feststeht. Bis zur Festsetzung der Vergütung durch das Insol- venzgericht ist das Unterlassen der Leistung nicht schuldhaft. Dies ist auch für die Vergütung des Vormunds anerkannt (BayObLG FamRZ 2002, 767; OLG Zweibrücken Rpfleger 2002, 477; Palandt/Diederichsen, § 1835 BGB Rn. 1). 3. Die Rechtsbeschwerde rügt, sowohl im Festsetzungs- als auch im Be- schwerdeverfahren sei verfahrensfehlerhaft ein Hinweis darauf unterblieben, daß die lange Vorfinanzierung der Vergütung durch den Beschwerdeführer mittels eines Zuschlags gemäß § 3 Abs. 1 InsVV hätte aufgefangen werden können. Diese Rüge ist unberechtigt. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Blersch, in: Breuti- gam/Blersch/Goetsch, InsO § 9 InsVV Rn. 32) kann der Nachteil, daß der vor- - 7 - läufige Insolvenzverwalter während der Dauer der Bearbeitung seines Antrags nicht über den Betrag seiner Vergütung verfügen kann, nicht als Zuschlag i.S.v. § 3 Abs. 1 InsVV geltend gemacht werden. Die Vorschrift des § 3 InsVV ist eine Konkretisierung des bereits in § 63 Satz 2 InsO enthaltenen materiellrechtlichen Grundsatzes, daß dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichun- gen von dem nach § 2 InsVV ermittelten Regelsatz Rechnung getragen werden muß (Blersch, aaO § 3 InsVV Rn. 1). Dem entsprechend betrifft die Aufzählung in § 3 Abs. 1 InsVV ausschließlich Umstände, die auf den Arbeitsaufwand des (vorläufigen oder endgültigen) Insolvenzverwalters gemünzt sind. Die Dauer der Bearbeitung des - nach der Beendigung der Verwaltertätigkeit gestellten - Festsetzungsantrags läßt sich damit nicht vergleichen. 4. Die Vorfinanzierung der Vergütung läßt sich auch nicht unter den Be- griff der "Auslagen" im Sinne von § 4 Abs. 2 InsVV fassen. Als Auslagen zu erstatten sind dem vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 4 Abs. 2, § 10 InsVV "besondere Kosten", die ihm im Einzelfall - über die allgemeinen Ge- schäftsunkosten hinaus - tatsächlich entstanden sind. Als Beispiel für diese besonderen Kosten nennt die Verordnung den Aufwand durch Reisen. Zu die- sen besonderen Kosten gehört der Zinsverlust des vorläufigen Insolvenzver- walters nicht, der damit verbunden ist, daß zwischen der Einreichung des Fest- setzungsantrags und der Festsetzung durch das Gericht zwangsläufig eine gewisse Zeit vergeht. Er kann die Qualität als besondere Kosten auch dann nicht erlangen, wenn der Zeitraum im Einzelfall größer ist, als der Antragsteller von sich aus zugesteht. Die damit verbundenen Nachteile sind auch nicht als "Vorfinanzierungsauslagen" erstattungsfähig, solange der vorläufige Insolvenz- - 8 - verwalter nicht dartut, daß er etwas anderes als die allgemeinen Geschäfts- unkosten vorfinanziert hat. Insofern ist der Vortrag des Beschwerdeführers un- ergiebig. 5. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedeutet der Stand- punkt des Beschwerdegerichts keinen rechtserheblichen Eingriff in die Be- rufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). a) Zwar läßt es sich mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbaren, einen Staatsbürger für Aufgaben des öffentlichen Interesses umfangreich in An- spruch zu nehmen, ohne ihn hierfür angemessen zu bezahlen. Die gesetzli- chen Vergütungsregeln für Insolvenzverwalter sind daher an diesem Maßstab zu messen (vgl. BVerfGE 54, 251, 271; 68, 193, 216; 88, 145, 160). b) Der Grundsatz der leistungsangemessenen Vergütung (vgl. dazu zu- letzt BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, WM 2003, 1869, 1870; v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, WM 2003, 1871) wird jedoch nicht nennenswert eingeschränkt, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter auf seinen Vergütungs- anspruch bis zur Festsetzung durch das Insolvenzgericht keine Zinsen oder eine den Zinsen vergleichbare "Kompensation" erhält. Der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters, der schon mit der Tätigkeit und nicht erst mit der Festsetzung durch das Gericht entsteht (vgl. BGHZ 116, 233, 242), ist auf eine unverzügliche Erfüllung gerichtet. In- sofern gibt es keinen Unterschied zu dem Vergütungsanspruch des endgülti- gen Insolvenzverwalters (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB - 9 - 53/02, NJW 2003, 210). Deshalb hat das Gericht die Festsetzung mit der ge- botenen Beschleunigung vorzunehmen. Das Risiko einer verzögerten Festsetzung kann der vorläufige Insolvenz- verwalter durch Vorschüsse auf seine Vergütung vermindern (§§ 9, 10 InsVV; dazu Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 82). Steht ihm die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners zu (§ 22 Abs. 1 InsO), kann er mit Zustimmung des Insolvenzgerichts daraus ohne weiteres den Vorschuß entnehmen. Andernfalls kann ihm das Insolvenzgericht im Einzelfall nach § 22 Abs. 2 InsO Verfügungen über das Vermögen des Schuldners gestatten (Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO § 22 Rn. 131 f; Kirch- hof, in: HK-InsO § 22 Rn. 48; Eickmann, InsO - Vergütungsrecht § 11 InsVV Rn. 28) oder dem Schuldner aufgeben, einen bestimmten Betrag als Vorschuß auf die Vergütung zu zahlen. Bei alledem hat das Insolvenzgericht nicht klein- lich zu verfahren. Es hat - freilich unter Berücksichtigung der besonderen Ver- hältnisse, insbesondere der regelmäßig geringeren Dauer der vorläufigen In- solvenzverwaltung - nach ähnlichen Grundsätzen zu verfahren wie bei der endgültigen Insolvenzverwaltung (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 aaO). - 10 - Für den Fall der schuldhaften Verzögerung oder Versagung eines bean- tragten Kostenvorschusses durch das Insolvenzgericht kommt ein Schadenser- satzanspruch wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) in Betracht. Kreft Fischer Ganter Kayser Vill

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