BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 370/00 Verkündet am: 22. April 2004 Preuß, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja DDR-GesO § 10 Abs. 1 Satz 1 Zur Absichtsanfechtung einer Aufrechnungslage. BGH, Urteil vom 22. April 2004 - IX ZR 370/00 - OLG Jena LG Mühlhausen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 2. Zivilse- nats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. September 2000 und das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mühl- hausen vom 29. November 1999 aufgehoben. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.159 € (= 80.500 DM) nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 16. April 1998 zu zahlen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 11. November 1997 eröffneten Ge- samtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der M. GmbH (im folgenden auch: Schuldnerin). Die Schuldnerin war im Baugewerbe tätig. Der Beklagte arbeitete bei einer Anzahl von Bauvorhaben als ihr Subunternehmer. - 3 - Am 29. Juli 1997 beliefen sich seine offenen Werklohnforderungen aus diesen Subunternehmeraufträgen auf 120.313,93 DM. Am 3. August 1997 verkaufte und übereignete die Schuldnerin dem Be- klagten einen Mobilbagger, den sie anschließend zurückmietete. Der Kaufpreis von 80.500 DM war am 20. August 1997 fällig. Er wurde nicht bezahlt. Der Aufforderung des Klägers, den Kaufpreis für den Mobilbagger zu entrichten, ist der Beklagte durch Aufrechnung mit Gegenforderungen entge- gengetreten. Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens im Juli 1997 zahlungsunfähig gewesen. Dies habe der Beklagte gewußt. Er habe den Bagger lediglich erworben, um eine Sicherheit für seine Forderungen zu erhal- ten. Seine Aufrechnung sei deshalb nicht statthaft. Die am 15. Januar 1999 erhobene Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger den geltend gemachten Kaufpreisanspruch weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; die Klage ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der geltend gemachte Kaufpreisanspruch durch Aufrechnung erloschen sei. Nach § 7 Abs. 5 GesO könne der Beklagte seine vor Verfahrenseröffnung entstandenen Ansprüche - 4 - gegen den Kaufpreisanspruch der Masse aufrechnen. Dies sei auch nicht durch den Rechtsgedanken des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO gehindert. Danach sei zwar die Aufrechnung gegen eine Forderung der Insolvenzmasse unzulässig, wenn der Insolvenzgläubiger die Möglichkeit zur Aufrechnung durch eine an- fechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Diese Vorschrift könne aber auf Sach- verhalte vor ihrem Inkrafttreten nicht angewendet werden. Hier gelte der kon- kursrechtliche Grundsatz, daß der Kläger den Kaufvertrag nur im ganzen, nicht aber eine einzelne Wirkung wie die Herstellung der Aufrechnungslage isoliert anfechten könne (BGH, Urt. v. 12. November 1998 - IX ZR 199/97, NJW 1999, 359). Auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung und die Kenntnis des Beklag- ten hiervon komme es deshalb für die Entscheidung des Streitfalles nicht an. II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der vom Kläger geltend gemachte Kaufpreisanspruch ist nach dem unstreitigen Sach- verhalt begründet, weil er danach mit Recht die Herstellung der Aufrechnungs- lage durch den Kaufvertrag vom 3. August 1997 nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO angefochten hat. 1. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die mit der Herstellung einer Aufrech- nungslage eintritt, insolvenzrechtlich selbständig angefochten werden. Wenn sich der Gläubiger durch eine Rechtshandlung zugleich in eine Schuldnerstel- lung gegenüber dem Schuldner versetzt und so die Voraussetzungen für eine Aufrechnung begründet, wird die erklärte Aufrechnung durch Anfechtung wir- - 5 - kungslos und die Forderung des Schuldners bleibt durchsetzbar (BGHZ 145, 245, 254; 147, 233, 236, 238; BGH, Urt. v. 4. Oktober 2000 - IX ZR 207/00, WM 2001, 2208, 2209 f zu § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO; v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2371; anders noch das vom Berufungsgericht angeführ- te Urt. v. 12. November 1998 aaO). Diese - erst nach Verkündung des Beru- fungsurteils ergangenen - Entscheidungen konnten in der Vorinstanz noch nicht berücksichtigt werden. Die Aufrechnungslage ist unabhängig von der in- solvenzrechtlichen Zulässigkeit der Aufrechnung (§ 7 Abs. 5 GesO) anfechtbar. 2. Der Kläger hat im Streitfall die Herstellung der Aufrechnungslage in- nerhalb von zwei Jahren seit Eröffnung der Gesamtvollstreckung und damit nach § 10 Abs. 2 GesO rechtzeitig angefochten. Die Anfechtung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Gesamtvollstreckungsverwalter innerhalb der Anfechtungsfrist den Anspruch der Masse rechtshängig macht und dabei dem aufgerechneten Gegenanspruch mit einem Sachverhalt entgegentritt, der geeignet sein kann, die Anfechtung der Aufrechnungslage zu stützen (vgl. ähnlich BGHZ 135, 140, 149 ff; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2000 - IX ZR 289/99, WM 2001, 98, 100 unter III. 1. a). Diesen Anforderungen hat der Kläger genügt. Anders wäre das rechtliche Ergebnis nur dann, wenn die Schuldnerin den Bagger nach dem Willen der Vertragsteile vom 3. August 1997 nur an Er- füllungs Statt auf die Werklohnforderungen des Beklagten geleistet hätte. Dann wäre eine Aufrechnungslage nicht entstanden, so daß der Kläger nur die Rück- gewähr der an Erfüllungs Statt geleisteten Sache verlangen könnte. Für die Möglichkeit einer bloßen Erfüllungsabrede statt eines Verkaufs des Baggers am 3. August 1997 gibt jedoch der Parteivortrag nichts her. - 6 - 3. Die mit der Klage neben dem Anfechtungsgrund des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO gleichfalls geltend gemachte Absichtsanfechtung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO greift nach unstreitigem Sachvortrag durch, so daß es keiner tat- richterlichen Feststellungen zu den streitigen Behauptungen mehr bedarf, ob die Schuldnerin am 3. August 1997 bereits zahlungsunfähig war und dem Be- klagten diese Tatsache nach den Umständen hätte bekannt sein müssen. a) Durch den Verkauf des Mobilbaggers an den Beklagten am 3. August 1997 haben die anderen Gläubiger der Schuldnerin einen Nachteil erlitten. Ei- nen für die Gläubiger verwertbaren Kaufpreisanspruch gegen den Beklagten hat die Schuldnerin zum Ausgleich für den Vermögensabgang nicht erlangt, weil der Beklagte mit seinen unbeglichenen Forderungen gegen die Kaufpreis- schuld aufrechnen konnte. Hierdurch entgeht der Gesamtvollstreckungsmasse der Unterschied zwischen dem Nennwert der Kaufpreisschuld des Beklagten einerseits sowie der bloßen Quote auf dessen Gegenforderungen andererseits (vgl. BGH 147, 233, 238 a.E.). Weitere Gläubiger der Schuldnerin waren, wie auch der Beklagte wußte, zumindest mit den beschäftigten Arbeitnehmern und ihrer gesetzlichen Krankenkasse vorhanden. Der Vortrag des Beklagten, daß er nach Sicherung durch die Aufrech- nungsmöglichkeit am 3. August 1997 Arbeiten auf Baustellen der Schuldnerin fortgeführt habe (Schriftsatz vom 19. April 1999, S. 3 bis 5), ändert an der Gläubigerbenachteiligung durch den Verkauf vom 3. August 1997 nichts (vgl. BGHZ 154, 190, 196; BGH, Urt. v. 25. September 1952 - IV ZR 13/52, LM KO § 30 Nr. 1). - 7 - b) Die Schuldnerin hat bei dem Verkauf des Mobilbaggers an den Be- klagten am 3. August 1997 in der nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO vorausgesetz- ten Absicht gehandelt, ihre anderen Gläubiger zu benachteiligen. Dafür genügt der bedingte Vorsatz (BGHZ 131, 189, 195 m.w.N.). aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in der Inkongruenz einer Deckung ein starkes Beweisanzeichen für den Vorsatz des Schuldners, durch die Rechtshandlung seine anderen Gläubiger zu benachtei- ligen (BGHZ 123, 320, 326; 138, 291, 308; BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 202/02, ZIP 2003, 1799; v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, WM 2004, 299, 301 f). Der Beklagte hat durch den Ankauf des Baggers von der Gemeinschuld- nerin am 3. August 1997 eine inkongruente Deckung seiner offenen Forderun- gen erhalten. Denn er hatte auf die Aufrechnungslage keinen Anspruch, weil die Schuldnerin ihm gegenüber zum Abschluß des Kaufvertrages nicht ver- pflichtet war (vgl. BGHZ 147, 233, 240 unter IV. 2.). Das Beweisanzeichen der inkongruenten Deckung für den bedingten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ist hier nach dem Parteivor- trag nicht durch besondere Umstände ausgeräumt. Die Schuldnerin wußte, daß sie dem Beklagten auf sein Drängen am 3. August 1997 eine bevorzugte Be- friedigungsmöglichkeit für seine Forderungen verschafft hat. Von einem an- fechtungsrechtlich unbedenklichen Willen war sie dabei auch dann nicht gelei- tet, wenn der Verkauf des Baggers hauptsächlich bezweckte, den Beklagten als ihren Subunternehmer zur Weiterarbeit zu bewegen. Die Schuldnerin wußte auch, daß sie mit Herstellung der inkongruenten Aufrechnungslage ihre sonsti- - 8 - gen Gläubiger objektiv benachteiligte, wenn sie sich nicht aus anderen Grün- den sicher war, diese in absehbarer Zeit sämtlich befriedigen zu können (vgl. BGHZ 138, 291, 308 m.w.N.). Daß auf seiten der Schuldnerin diese Sicherheit am 3. August 1997 noch bestand, behauptet selbst der Beklagte nicht. An- haltspunkte dafür, daß der Beklagte in einer weiteren Tatsacheninstanz seinen Vortrag hierzu noch ergänzen könnte, sind nicht ersichtlich. bb) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin setzt die Absichtsanfechtung nicht voraus. Es genügt das ernsthafte Risiko bevorstehender Zahlungsstörun- gen oder -stockungen, weil sich damit die Gefährdung der anderen Gläubiger aufdrängt (BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406, 407; v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, WM 2004, 299, 301 f, z.V.b. in BGHZ). c) Die Kenntnis der Schuldnerin und des Beklagten von der Inkongruenz der Aufrechnungslage bestand bereits, weil ihnen die Tatsachen bekannt wa- ren, die hier den Rechtsbegriff der Inkongruenz ausfüllen. Die Kenntnis von der inkongruenten Aufrechnungslage ist ferner ein wesentliches Beweisanzeichen dafür, daß der Beklagte die Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin gekannt hat (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, aaO; v. 2. Dezember 1999 - IX ZR 412/98, ZIP 2000, 82, 83 m.w.N.; v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1801; v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02, aaO). Die Schuldnerin hatte schon vor dem Verkauf des Baggers objektiv An- laß, an ihrer Liquidität zu zweifeln. Denn der Beklagte hat nicht bestritten, daß die Schuldnerin im Frühjahr 1997 den vereinbarten Ratenplan zur Tilgung der ihm gegenüber aufgelaufenen Rückstände nicht eingehalten hat. Infolgedessen - 9 - war auch dem Beklagten trotz der noch erhaltenen Zahlungen bekannt, daß sich eine mögliche Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin abzeichnete. Das wird dadurch bestätigt, daß der Beklagte sich zu der unter Beweis gestellten Behauptung der Berufungsbegründung (S. 2 oben), ihm sei vor dem 3. August 1997 von dem Geschäftsführer und Mitarbeitern der Schuldnerin wiederholt erklärt worden, bei dieser sei es "sehr eng", entgegen § 138 Abs. 2 ZPO nicht eindeutig erklärt, sondern nur die Bedeutung einer solchen Äuße- rung im Hinblick auf eine Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit in Ab- rede gestellt hat (Seite 2 des Schriftsatzes vom 25. Februar 2000). Andere Tat- sachen, mit denen die Vermutung der Kenntnis der Gläubigerbenachteili- gungsabsicht entkräftet werden könnte, sind aus dem vorgetragenen Sachver- halt nicht ersichtlich. Auch insoweit besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte noch ihm günstige Tatsachen vortragen könnte. III. Die vom Beklagten angezeigte Umwandlung seines Einzelunternehmens durch Aufnahme von Kommanditisten berührt den Rechtsstreit nicht. Die Haf- tung der Gesellschaft gemäß § 28 Abs. 1 HGB ist nicht Streitgegenstand. Kreft Ganter Raebel Kayser Cierniak

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