BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 329/03 Verkündet am: 2. Juni 2004 Potsch, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja zu II 2 BGHR: ja _____________________ BGB §§ 437, 476 Macht der Käufer Rechte gemäß § 437 BGB geltend, nachdem er die Kauf- sache entgegengenommen hat, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen. § 476 BGB enthält insoweit für den Verbrauchsgüterkauf keine Beweislastumkehr. Die Bestimmung setzt einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachman- gel voraus und begründet eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Ver- mutung, daß dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vor- lag. BGH, Urteil vom 2. Juni 2004 - VIII ZR 329/03 - OLG München LG Ingolstadt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. September 2003 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger kaufte am 15. Januar 2002 von der Beklagten, einer Kraft- fahrzeughändlerin, einen Opel V. zu einem Preis von 8.450 € für seinen privaten Gebrauch. Das im Dezember 1996 erstmals zugelassene Fahrzeug wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 118.000 auf. Im November des Jahres 2001 hatte die Beklagte bei einem Kilometerstand von 117.950 den Zahnriemen erneuert. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 18. Januar 2002 gegen Zahlung des Kaufpreises übergeben. - 3 - Am 12. Juli 2002 erlitt das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 128.950 einen Motorschaden, dessen Ursache zwischen den Parteien streitig ist. Das Fahrzeug befindet sich seitdem bei der Beklagten. Diese lehnte eine kostenlose Reparatur ab. Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 26. Juli 2002 den Rücktritt vom Kaufvertrag. In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger von der Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen, die er auf 657 € (0,06 € x 10.950 km seit Übergabe) beziffert. Insgesamt begehrt er danach Zah- lung von 7.793 € nebst Verzugszinsen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs. Ferner hat der Kläger die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten beantragt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstin- stanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei gemäß § 437 BGB in Verbindung mit §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB berechtigt gewesen, vom Kaufvertrag zurückzutreten. Ursache des am 12. Juli 2002 aufgetretenen Motorschadens sei nach den Feststellungen des in erster Instanz beauftragten Sachverständigen das Überspringen eines zu lockeren Zahnriemens am Steuerrad der Nockenwelle gewesen, das eine Fehl- steuerung der Einlaßventile am ersten Zylinderkopf ausgelöst habe. Der Sach- - 4 - verständige habe die Lockerung des Zahnriemens auf fehlerhaftes Material und einen unangemessen hohen Verschleiß des Zahnriemens zurückgeführt. Er sei der Auffassung gewesen, daß von einem Zahnriemen eine längere Haltbarkeit als lediglich acht Monate und circa 10.000 km Laufleistung zu erwarten sei. Damit habe der Kläger nachgewiesen, daß der Motorschaden nicht auf einen normalen Verschleiß zurückzuführen und innerhalb von sechs Monaten seit Übergang der Gefahr am 18. Januar 2002 aufgetreten sei. Deshalb werde gemäß § 476 BGB zugunsten des Klägers als Käufer ver- mutet, daß das Fahrzeug bereits bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen sei. Die Beklagte als Verkäuferin habe demgegenüber keine Tatsachen nach- gewiesen, die nach der Art des verkauften Fahrzeugs oder der Art des aufgetre- tenen Mangels mit dieser Vermutung unvereinbar seien. Nachdem der Sach- verständige als mögliche Ursache der Lockerung des Zahnriemens auch einen fehlerhaften Gangwechsel bei hoher Motordrehzahl durch den Kläger und damit einen Fahrfehler als mögliche Schadensursache bezeichnet habe, habe sich die Beklagte dies zu eigen gemacht. Für das Vorliegen eines Fahrfehlers des Klägers, den dieser bestritten habe, fehle jedoch jeglicher Anhaltspunkt und Nachweis; allein die Behauptung eines solchen Fahrfehlers reiche zur Widerle- gung der Vermutung des § 476 BGB nicht aus. Unter Ansatz der unstreitigen Laufleistung von 10.950 km seit Übergabe und einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 250.000 km errechne sich eine Nutzungsentschädigung von 0,06 € pro gefahrenem Kilometer, mithin ins- gesamt 675 € (gemeint: 657 €). Da die Beklagte eine kostenlose Reparatur des Motors von Anfang an bis heute ablehne, habe der Kläger ihr keine Frist setzen müssen. - 5 - II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Vergeblich rügt die Revision allerdings, das Berufungsurteil verstoße gegen § 540 ZPO, da es den Berufungsantrag der Beklagten nicht wiedergebe. Zutreffend geht die Revision davon aus, daß auch nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO n.F., der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO auf das Berufungsverfahren an- zuwenden ist, da die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 28. März 2003 geschlossen wurde, die wörtliche oder zumindest sinngemäße Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil nicht entbehrlich ist (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, NJW 2003, 1743, zur Aufnahme in BGHZ 154, 99 vorgesehen; Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494, unter II 2). Dieser Anforderung wird das angefoch- tene Urteil indessen gerecht. In den Gründen ist zwar lediglich der Berufungs- antrag des Klägers, mit dem er sein Klagebegehren weiterverfolgt, wörtlich wie- dergegeben. Jedoch erschließt sich insbesondere aus der Wiedergabe des An- trags des Klägers in Verbindung mit der in den Gründen enthaltenen Feststel- lung, in erster Instanz sei die Klage abgewiesen worden, daß die Beklagte der Klage auch in der Berufungsinstanz entgegengetreten ist und sie mithin den Antrag gestellt hat, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. 2. Die Revision rügt dagegen mit Erfolg, daß das Berufungsgericht ver- fahrensfehlerhaft zur Annahme eines Sachmangels im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB gelangt ist, der den Kläger gemäß § 437 Nr. 2 BGB zum Rücktritt von dem Kaufvertrag vom 15. Januar 2002 berechtigt. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung an- zuwenden ist, weil der Kaufvertrag am 15. Januar 2002 abgeschlossen wurde - 6 - (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat; soweit eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht getroffen wurde, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Macht der Käufer, wie hier der Kläger, unter Berufung auf das Vorliegen eines Sachmangels Rechte gemäß § 437 BGB geltend, nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat, trifft ihn auch nach neuem Schuldrecht die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen (Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 434 Rdnr. 119; Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl., § 434 Rdnr. 57/59; vgl. auch Begrün- dung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT- Drucks. 14/6040 S. 245). Soweit § 476 BGB für den - hier gegebenen - Ver- brauchsgüterkauf die Beweislast zugunsten des Käufers umkehrt, betrifft das nicht die Frage, ob überhaupt ein Sachmangel vorliegt. Die Vorschrift setzt vielmehr einen binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetretenen Sachmangel voraus und enthält eine lediglich in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, daß dieser Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vor- lag. b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Beru- fungsgericht zu Recht nicht auf den am 12. Juli 2002 eingetretenen Motorscha- den des Fahrzeugs abgestellt. Der Motorschaden war nach dem unstreitigen Sachverhalt in dem gemäß § 434 Abs. 1 BGB maßgebenden Zeitpunkt des Ge- fahrübergangs am 18. Januar 2002 noch nicht vorhanden. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgehoben, ob der am 12. Juli 2002 eingetretene Motorschaden auf eine bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhandene, in der Beschaffenheit des Fahrzeugs begründete Ursache zurück- zuführen ist. - 7 - Hierzu hat das Berufungsgericht zunächst festgestellt, der Motorschaden sei auf fehlerhaftes Material und einen unangemessen hohen Verschleiß des vor Kaufvertragsschluß im November 2001 erneuerten Zahnriemens zurückzu- führen. Soweit es diese Ursache als feststehend zugrunde legt, stützt sich das Berufungsgericht auf die Ausführungen des in erster Instanz beauftragten Sachverständigen. Dagegen wendet sich die Revision zu Recht. Die Feststel- lung beruht auf einem Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat gegen das aus § 286 ZPO folgende Gebot verstoßen, die Beweisergebnisse vollständig zu würdigen, weil es einen wesentlichen Teil der Ausführungen des Sachverstän- digen übergangen hat. aa) Zwar hat der Sachverständige in seinem erstinstanzlich erstatteten schriftlichen Gutachten zusammenfassend ausgeführt, Ursache der Zerstörung des Motors sei das Überspringen des Zahnriemens am Steuerrad der Nocken- welle gewesen, die eine Fehlsteuerung der Einlaßventile am ersten Zylinder- kopf ausgelöst habe, worauf der Ventilteller des vierten Zylinders abgebrochen sei und über den Kolben den Bruch der Pleuelstange bewirkt habe. Dies wie- derum sei auf einen zu lockeren Zahnriemen zurückzuführen. Nach seiner - des Sachverständigen - Meinung seien die Ursachen für diese Lockerung Material- fehler und ein unangemessen hoher Verschleiß des Zahnriemens. Nach heuti- gem Stand könne man von einem Zahnriemen eine längere Haltbarkeit und Funktionsfähigkeit erwarten als im vorliegenden Fall lediglich acht Monate bei einer Laufleistung von circa 10.000 km. Jedoch hat der Sachverständige unter dem vorangehenden Gliede- rungspunkt "Beurteilung" als weitere mögliche Ursache für die Lockerung des Zahnriemens das Einlegen eines kleineren Gangs bei hoher Motordrehzahl be- nannt. In Übereinstimmung damit hat der Sachverständige bei der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am - 8 - 27. März 2003 ausweislich des Protokolls ausgeführt, er könne im Nachhinein nicht beantworten, wie das Überspringen des Zahnriemens genau zustande gekommen sei; die Möglichkeit einer Beschädigung aufgrund eines fehlerhaften Gangwechsels könne er nach wie vor nicht ausschließen. Dementsprechend heißt es in den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, der Sach- verständige habe, wie sich auch in der mündlichen Verhandlung gezeigt habe, im schriftlichen Gutachten keine Aussage dazu treffen wollen, ob der Motor- schaden nicht auch aufgrund des Fahrverhaltens des Klägers zustande ge- kommen sein könne. Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen, der lediglich Vermutungen zur Ursache des Überspringens des Zahnriemens habe treffen können, könne daher nicht mit hinreichender Sicherheit von einem Mate- rialmangel ausgegangen werden; ein schadensverursachender Fehler im Fahr- verhalten sei zugleich nicht hinreichend auszuschließen. bb) Das Berufungsgericht hat die nach den Darlegungen des Sachver- ständigen nicht auszuschließende Möglichkeit eines Fahrfehlers in Form eines fehlerhaften Gangwechsels zwar in seinen weiteren Ausführungen erwähnt, bei der Prüfung, ob ein Sachmangel vorliegt, aber außer acht gelassen. Es hat die- se Möglichkeit vielmehr erst nachfolgend im Rahmen der Prüfung des § 476 BGB berücksichtigt und ausgeführt, für das Vorliegen eines Fahrfehlers des Klägers, den dieser bestritten habe, fehle jeglicher Anhaltspunkt und Nachweis; allein die Behauptung eines solchen Fahrfehlers seitens der Beklagten reiche zur Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB nicht aus. Die Möglichkeit ei- nes schadenverursachenden fehlerhaften Gangwechsels bei im übrigen ord- nungsgemäß funktionierendem Getriebe war jedoch bereits im Rahmen der Prüfung eines - vom Kläger darzulegenden und zu beweisenden (siehe oben unter II 2 a) - Sachmangels in die Beweiswürdigung einzubeziehen. - 9 - cc) Das Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler (§ 545 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht einen Sach- mangel nicht als erwiesen angesehen hätte (§ 286 ZPO), wenn es die von dem Sachverständigen aufgezeigte Möglichkeit eines fehlerhaften Gangwechsels unter Berücksichtigung der Beweislastverteilung gemäß § 434 BGB bedacht hätte. c) Unter Berücksichtigung dieser Beweislastverteilung hätte das Beru- fungsgericht die Möglichkeit eines Fahrfehlers auch nicht ohne weitere Beweis- erhebung ausschließen dürfen. Das Berufungsgericht muß einen Sachverstän- digen, worauf die Revision zutreffend hinweist, jedenfalls dann selbst schriftlich oder mündlich anhören (§§ 402, 398 ZPO), wenn es dessen Ausführungen ab- weichend vom erstinstanzlichen Gericht würdigen will (BGH, Urteil vom 8. Juni 1993 - VI ZR 192/92, NJW 1993, 2380 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1993 - VI ZR 235/92, NJW 1994, 803 unter II 1 b; hinsichtlich der Vernehmung eines Zeugen vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649 unter II 2 b). So ist es hier. Wie bereits oben (unter II 2 b aa) darge- legt, hat das Landgericht den Sachverständigen nach mündlicher Anhörung so verstanden, daß ein Fahrfehler als Ursache des Motorschadens nicht auszu- schließen sei. Im Gegensatz dazu hat das Berufungsgericht seine Annahme, es liege ein Sachmangel vor, darauf gestützt, daß der Sachverständige die Locke- rung des Zahnriemens ausschließlich auf einen Materialfehler und einen unan- gemessenen Verschleiß zurückgeführt habe. 3. Des weiteren beanstandet die Revision zu Recht, daß das Berufungs- gericht bei der Berechnung des Werts der vom Kläger durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen (§ 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) ge- gen § 286 ZPO verstoßen hat, indem es, dem Vorbringen des Klägers folgend, ohne weiteres von einer zu erwartenden Gesamtfahrleistung von 250.000 km - 10 - ausgegangen ist. Dem Urteil läßt sich nicht entnehmen, ob das Berufungsge- richt erkannt hat, daß die Beklagte, wie die Revision zutreffend aufzeigt, diese Behauptung des Klägers bestritten hat, und weshalb es gegebenenfalls gleich- wohl die genannte Gesamtfahrleistung zugrunde gelegt hat (zur Schätzung des Werts der durch den Gebrauch des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen analog § 287 ZPO vgl. BGHZ 115, 47, 49 ff.; Senat, Urteil vom 17. Mai 1995 – VIII ZR 70/94, WM 1995, 1145 = NJW 1995, 2159 unter III 2; ferner Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdnr. 321, 322). III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tatsächli- cher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

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