IX ZR 68/03

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 68/03 vom 29. September 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann am 29. September 2005 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Grundurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Februar 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückge- wiesen. Der Gegenstandwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 953.770,02 € festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig (§ 544 ZPO), hat aber kei- nen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi- onsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). 1. a) Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob der Beweis des ersten Anscheins für ein aufklärungsrichtiges Verhalten auch dann zum Tragen kommt, wenn hierfür die Mitwirkung Dritter erforderlich ist, stellt sich - 3 - nicht. Hätte der Kläger, wofür nach der Auffassung des Berufungsgerichts der Anscheinsbeweis streitet, bei pflichtgemäßer Beratung den Sitzverlegungsan- trag nach Wesel zurückgenommen und den Betrieb der Arztpraxis nicht im vol- len Umfang dort aufgenommen, wäre für eine Fortführung seiner Tätigkeit in M. eine Mitwirkung der dort tätigen Ärzte ebenso wenig erforderlich gewe- sen wie eine Genehmigung der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit durch den Zulassungsausschuss gemäß § 33 Abs. 2 Zulassungsver- ordnung für Kassenärzte (später bezeichnet als Zulassungsverordnung für Ver- tragsärzte). b) Die von der Beschwerde als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage, ob sich aus einem wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nich- tigen Gesellschaftsvertrag gesellschaftsrechtliche Treuepflichten ergeben, hat das Berufungsgericht zugunsten des Beschwerdeführers entschieden, indem es insoweit ein Mitverschulden des Klägers dem Grunde nach in Erwägung gezogen hat. Das Berufungsgericht hat insoweit keine abschließende Ent- scheidung getroffen, sondern den Parteien ausdrücklich weiteren Vortrag dazu vorbehalten, wie sich ein etwaiges Vorgehen des Klägers gegen die in M. ansässigen Ärzte auf die Auseinandersetzung der Altgesellschaft hätte auswirken können. 2. Die Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Das Berufungs- gericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beweis des ersten An- scheins aufklärungsgerechten Verhaltens erschüttert werden kann, wenn es dem Rechtsberater gelingt, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Verhal- tens darzutun und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 5. Oktober - 4 - 2004 - XI ZR 210/03, NJW 2004, 3623, 3624, zVb in BGHZ 160, 308 ff). Dabei hat es ernsthafte ("gewichtige") Schwierigkeiten des Klägers, sich vom beste- henden Vertrag mit dem Krankenhaus zu lösen, verneint. Dies lässt einen Rechtsfehler, der eine Wiederholungs- und Nachahmungsgefahr in sich birgt, nicht erkennen. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Ganter Raebel Kayser Cierniak Lohmann