1 StR 344/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 344/05 vom 11. Oktober 2005 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. u. 3.: bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2. unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten Y. , V. und E. B. wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart hinsichtlich der Ver- fallsanordnungen dahin geändert, dass a) die zu Lasten der Angeklagten V. und E. B. getroffenen Verfallsanordnungen entfallen, b) zu Lasten des Angeklagten D. B. der Verfall von 466.500 Euro und zu Lasten des Angeklagten Y. der Verfall von 541.500 Euro angeordnet wird. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Angeklagten Y. , V. und E. B. haben die Kosten ih- rer Rechtsmittel zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten D. B. und Y. wegen umfangreicher Betäubungsmittelstraftaten zu langjährigen Gesamtfreiheitsstra- fen von zehn Jahren bzw. sieben Jahren sechs Monaten sowie die Angeklag- - 3 - ten V. und E. B. zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bzw. fünf Jahren sechs Monaten verurteilt. Weiterhin hat es den Verfall verschiedener Geldbe- träge angeordnet. Die Rechtsmittel der Angeklagten Y. , V. und E. B. erreichen mit der erhobenen Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnungen ei- nen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. August 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Hinsichtlich der Verfallsanordnungen hat der Generalbundesanwalt fol- gendes ausgeführt: "Die zu Lasten des Angeklagten E. B. getroffene Verfallsanord- nung kann nicht bestehen bleiben. Sie muss insgesamt entfallen, da sie sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt. Unter Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist zu verstehen, dass tatsächlich 'etwas' erlangt ist; nicht erfasst ist, was der Täter nur er- langen wollte; ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs kann nicht für verfallen erklärt werden (BGH NStZ-RR 2001, 82 Nr. 2; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 73 Rdnr. 9 m. w. N.). Die infolge Sicherstellung des Rauschgifts zunichte gemachte Gewinnaussicht des Angeklagten E. B. und des Mitangeklagten D B. konnte daher nicht für ver- fallen erklärt werden. Für den Verfall des Wertersatzes nach § 73 a Satz 1 StGB war ebenfalls kein Raum. Zwar erfolgt Wertersatzverfall, soweit der Verfall nicht mög- lich ist, jedoch wird vorausgesetzt, dass der Täter zunächst 'etwas' im Sinne des § 73 StGB erlangt hat (BGH NStZ 2003, 198, 199). - 4 - Die zu Lasten des Angeklagten E. B. getroffene Verfallsanordnung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt aufrecht erhalten werden, dass er als Mitglied der 'Marihuana-Bande' in erheblichem Maße Mitver- fügungsgewalt über beträchtliche Geldbeträge hatte (UA S. 17, 32). Denn der Beschwerdeführer ist wegen der sonstigen ihm zur Last geleg- ten Straftaten freigesprochen worden (UA S. 37; vgl. BGHSt 28, 369 - unten -). Die zu Lasten des Angeklagten V. getroffene Anordnung des Verfalls von 58.500,00 € kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Das im Fall 31 transportierte Rauschgift (13 kg Marihuana) wurde beschlagnahmt. Dass der Angeklagte V. sonst Mitverfügungsgewalt an Rauschgifterlösen erlangt hat, ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht, wäre auch unbeachtlich (vgl. wiederum BGHSt 28, 369). Bei der zu Lasten des Angeklagten Y. getroffenen Verfallsanordnung hat das Landgericht die gesamtschuldnerische Haftung dieses Be- schwerdeführers zusammen mit den Angeklagten D. B. und V. berücksichtigt und aufgrund der (im Fall 31 nicht erlangten) Mitver- fügungsgewalt des Beschwerdeführers einen Betrag von 58.500,00 € in Ansatz gebracht (UA S. 55). Da sich die Gewinnerwartung im Fall 31 nicht realisiert hat, konnten die für diesen Fall zu erwartenden Rausch- gifterlöse in Höhe von 58.500,00 € auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gesamtschuldnerschaft (vgl. dazu Nack GA 2003, 880 - oben -) in Ansatz gebracht werden. Was die Verfallsanordnung zu Lasten des Angeklagten Y. im Übrigen angeht, tragen die Feststellungen die Annahme des Landgerichts, er habe in den sonstigen Fällen wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über - 5 - die Rauschgifterlöse gehabt, so dass auf der Grundlage der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs zu Recht Gesamtschuldnerschaft (ge- meinsam mit dem Angeklagten D. B. ) angenommen werden durfte. Dies rechtfertigte es, von einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten Y. in Höhe von rechnerisch 581.500,00 € auszuge- hen. Im Fall 30 ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt worden, dass 10 kg Ecstasy auch gewinnbringend verkauft werden konnten, doch ver- steht sich dies von selbst. Den Erwägungen des Landgerichts zur Verfallsanordnung gegen den Angeklagten Y. ist zu entnehmen, dass es den für verfallen zu erklä- renden Betrag gemäß § 73 c StGB um 40.000,00 € ermäßigen wollte. Die Verfallsanordnung bedarf daher lediglich insofern der Berichtigung, als von dem für verfallen erklärten Betrag von 600.000,00 € ein Betrag von 58.500,00 € (für den Fall 31 der Urteilsgründe) abzuziehen sind. Demgemäß ist der Ausspruch über den Verfall zu Lasten des Angeklag- ten Y. dahin zu berichtigen, dass in seinem Fall 541.500,00 € für ver- fallen erklärt werden. Soweit der Ausspruch über den Verfall (von Wertersatz) den Angeklag- ten D. B. betrifft, ist er i. S. des § 357 StPO von den gleichen Rechtsfehlern betroffen, die zur Aufhebung der Verfallsanordnung ge- gen die Angeklagten V. und E. B. führen müssen. Im Fall des Angeklagten D. B. rechtfertigt sich aufgrund der Erwägungen zur Verfallsanordnung und zur Anwendung des § 73 c StGB eine Ermä- ßigung des Verfallsbetrags von 660.000,00 € um 135.000,00 € sowie 58.500,00 €, so dass im Ergebnis ein Verfall in Höhe von 466.500,00 € - 6 - auszusprechen ist. Der Zurückverweisung an das Landgericht bedarf es bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht. Die Verfallsanordnungen gegen den Angeklagten D. B. und den Angeklagten Y. stehen nur scheinbar in einem Missverhältnis. Im Falle des Angeklagten Yakar hat die Strafkammer aus rechtlich nicht angreifbaren, wenn auch schwer nachvollziehbaren Erwägungen ledig- lich eine Ermäßigung des Verfallsbetrags um 40.000,00 € für gerechtfer- tigt gehalten, während sie dem Angeklagten D. B. einen Be- trag von 150.000,00 € gut gebracht hat". Dem schließt sich der Senat an. Nack Kolz Hebenstreit Elf Graf