II ZR 140/04

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 140/04 Verkündet am: 21. November 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG § 54 Abs. 2, 3, § 66 Abs. 1; GmbHG § 8 Abs. 2, § 19 Abs. 1, 2; BGB §§ 362, 366 a) Beim Hin- und Herzahlen eines Bareinlagebetrages leistet der Inferent unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts. Das gilt auch, wenn die "Herzahlung" als "Darlehen" bezeichnet wird; eine entsprechende "Darle- hensabrede" ist unwirksam. b) Mit der Zahlung auf die vermeintliche "Darlehensschuld" erfüllt der Inferent die offene Einlageschuld (Klarstellung zu BGHZ 153, 107). BGH, Urteil vom 21. November 2005 - II ZR 140/04 - OLG Naumburg LG Dessau - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Münke, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Naumburg vom 19. Mai 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. AG, zu deren Aktionären u.a. die Beklagte gehört. Im Februar 2000 beschloss die Hauptversammlung der P. AG eine Kapitalerhöhung um 9,5 Mio. € gegen Bar- einlagen, wovon 4,845 Mio. € auf die Beklagte entfielen. Sie zahlte hierauf am 29. Februar 2000 einen Teilbetrag von 2.422.500,00 € auf das Bankkonto der P. AG ein. Am selben Tag wurde dieser Betrag von der P. AG unter Angabe des Verwendungszwecks "Darlehen, bitte mit Verrechnung Darlehen alt" an die Beklagte zurücküberwiesen, welche damals ihrerseits über eine Altdarlehens- forderung gegenüber der P. AG in Höhe von 684.107,61 € verfügte. Am 27. März 2000 leistete die Beklagte eine "Restzahlung Kapitalerhöhung" von 2.422.500,00 € an die P. AG, welche am selben Tag 2.403.071,84 € als "Darle- hen" an die Beklagte zurücküberwies, nachdem sie zwischenzeitlich am 1 - 3 - 24. März 2000 weitere 511.291,88 € an die Beklagte überwiesen hatte. Insge- samt standen somit Einzahlungen der Beklagten von 4,845 Mio. € Überweisun- gen der P. AG an die Beklagte von 5.336.863,72 € gegenüber. In der Folgezeit leistete die Beklagte an die P. AG am 9. und 16. Mai 2000 je eine "Teilrückzah- lung Darlehen" von 2.045.167,52 € bzw. von 1.533.875,64 € sowie am 27. Juni 2000 eine "Restrückzahlung Darlehen" von 1.073.712,95 €, mithin einen Ge- samtbetrag von 4.652.756,11 €. Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten erneute Zahlung eines Teilbetrages von 700.000,00 € aus ihrer ersten Einzahlungshälfte vom 29. Februar 2000 sowie Zahlung eines Teilbetrages von 21.000,00 € aus der zweiten Einzahlungshälfte vom 27. März 2000 begehrt. Er meint, beide Einzah- lungen der Beklagten hätten wegen des anschließenden Rückflusses als Darle- hen insgesamt nicht zur Tilgung der Einlageschuld der Beklagten geführt. Ebenso wenig hätten die "Darlehensrückzahlungen" der Beklagten Tilgungswir- kung für die Einlageschuld. Soweit die erste Einzahlung der Beklagten vom 29. Februar 2000 zur Tilgung einer Altverbindlichkeit der P. AG gegenüber der Beklagten verwendet worden sei, handele es sich zudem um eine verdeckte Sacheinlage. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang, das Berufungs- gericht hat ihr in Höhe von 684.107,61 € (nebst Zinsen) entsprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Gegen die Teilabweisung richtet sich die - von dem Senat gemäß §§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 544 Abs. 4 ZPO zugelassene - Revision des Klä- gers. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt erfolglos. 2 3 - 4 - I. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe ihre Einlageschuld ge- mäß § 54 Abs. 2 AktG nur in Höhe von 648.107,61 € nicht erfüllt. Insoweit liege eine verdeckte Sacheinlage vor, weil mit den von der Beklagten eingezahlten und an sie zurückgezahlten Einlagemitteln eine Altforderung der Beklagten ge- genüber der P. AG getilgt worden sei, die die Beklagte nach den bestehenden Kapitalaufbringungsregeln als Sacheinlage hätte einbringen können und müs- sen. Anders liege es hinsichtlich der als "Neudarlehen" an die Beklagte zurück- geflossenen Beträge. Insoweit erweise sich das Vorgehen der Beklagten bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht als Leistung einer ver- deckten Sacheinlage, weil von Anfang an klar gewesen sei, dass die Einlage- mittel mit Rückzahlung des Darlehens zur freien Verfügung des Vorstandes ge- langen sollten, die Bareinlageforderung somit nur kurzfristig gestundet worden sei. Dies habe zwar gegen § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG verstoßen. Das ändere aber nichts daran, dass die Einlageschuld mit den im Mai und Juni 2000 geleis- teten (Rück-)Zahlungen der Beklagten in Höhe von 4.160.892,39 € getilgt wor- den sei, weil damit der P. AG die zunächst gestundeten Stammeinlagemittel endgültig zur freien Verfügung überlassen worden seien. II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung - soweit es angefochten ist - im Ergebnis stand. Denn die Beklagte hat ihre Einlageschuld in dem jetzt noch streitigen Umfang wirksam erfüllt; weitere Ansprüche aus dem ursprünglichen Zahlungsvorgang bestehen nicht. 1. Zutreffend und von den Parteien in der Revisionsinstanz unbeanstan- det geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Einlageschuld der Beklag- ten durch ihre ursprünglichen Einzahlungen vom 29. Februar und 27. März 2000 noch nicht getilgt wurde, weil und soweit die einzuzahlenden Barmittel umgehend als Darlehen an die Beklagte zurückfließen sollten. 4 5 6 - 5 - a) Nach der Rechtsprechung des Senats tilgt ein Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages in geringem zeitlichem Abstand die Einlageschuld nicht, weil in solchem Fall nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Leistung zur freien Verfügung der Gesellschaft gestanden hat (§ 54 Abs. 3 Satz 1 AktG; § 8 Abs. 2 GmbHG; vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997). Das gilt auch dann, wenn die Rückzahlung der Einlage - wie hier - als "Darlehensgewährung" deklariert wird (vgl. Senat, BGHZ 153, 107, 109 f.); an- dernfalls könnte die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung - ohne deren endgültige Erfüllung - durch eine schwächere Darlehensforderung ersetzt wer- den, was auch dem Sinn und Zweck des § 66 Abs. 1 Satz 1 AktG (§ 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) widerspräche (vgl. BGHZ 153, 107, 110; Lutter in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 66 Rdn. 5). Wegen des Verstoßes gegen die Kapital- aufbringungsvorschriften ist die Darlehensabrede unwirksam. b) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich hier allerdings nicht um eine "verdeckte Sacheinlage". Diese ist dadurch charakterisiert, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle einer geschuldeten Bareinlage in Wahrheit ein anderer, sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht wird, wie das z.B. bei einer Verrechnung der Einlageschuld mit einer - als Sacheinlage einzubringen- den - Forderung des Inferenten gegenüber der Gesellschaft der Fall ist (vgl. BGHZ 110, 47, 65 f.; 113, 335; 152, 37, 42 f.). Demgegenüber bestehen bei der vorliegenden "Darlehenskonstruktion" keine Forderungen, die als Sacheinlage dienen könnten. Ein Anspruch des Inferenten auf die Darlehensgewährung be- steht schon wegen Unwirksamkeit der Darlehensabrede nicht und wäre auch nicht sacheinlagefähig; erst recht könnte ein (vermeintlicher) Anspruch der Ge- sellschaft gegen den Inferenten auf "Darlehensrückzahlung" nicht Gegenstand einer Sacheinlage sein (vgl. Bayer, GmbHR 2004, 445, 451, 453; missverständ- lich BGHZ 153, 107, 111). Das ändert aber nichts daran, dass die Einlage- 7 8 - 6 - schuld durch das Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages aus den oben (a) genannten Gründen nicht erfüllt worden, sondern weiterhin zu erfüllen ist. Unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung ist die Rechtslage so, dass über- haupt keine Zahlungen hin- und hergegangen sind (vgl. Bayer aaO S. 452). 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist aber die Einlageschuld der Be- klagten - mit Ausnahme des von dem Berufungsgericht mit Recht als verdeckte Sacheinlage qualifizierten Teilbetrages - durch die irrig als "Darlehensrückzah- lungen" bezeichneten Leistungen erfüllt worden. Dadurch wurden der P. AG die von ihr als Einlage zu beanspruchenden Barmittel endgültig zugeführt und der Zweck der Kapitalaufbringungsregeln erreicht. Es gilt hier nichts anderes als für einen Gesellschafter, der die von ihm eingezahlte Einlage ohne vereinbarten Rechtsgrund vorübergehend zurückerhält und sie hernach ohne besondere Til- gungsbestimmung wieder einzahlt. Auch er erfüllt damit seine (bis dahin fortbe- stehende) Einlagepflicht und schuldet danach nicht nochmalige Zahlung (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 aaO). Er kann bei unwirksamer Vereinbarung eines Darlehens nicht schlechter stehen (zutreffend OLG Hamburg GmbHR 2005, 164 gegen OLG Schleswig ZIP 2000, 1833; 2004, 1358; GmbHR 2005, 357). Zu Unrecht meint die Revision, die Zahlungen der Beklagten seien ent- sprechend ihrer Tilgungsbestimmung i.V.m. § 366 Abs. 1 BGB auf die Verpflich- tung aus dem Darlehensvertrag, nicht aber auf die Einlageschuld anzurechnen. Die Parteien der "Darlehensabrede" wollten nicht eine Darlehensschuld neben der Einlageschuld begründen, sondern diese im wirtschaftlichen Ergebnis durch jene ersetzen bzw. ablösen (vgl. oben II 1 a). Da aber der Darlehensvertrag, wie bereits ausgeführt, unwirksam war, bestand ein Anspruch der P. AG auf 9 10 - 7 - "Darlehensrückzahlung" ohnehin nicht. Die Tilgungsbestimmung der Beklagten war damit gegenstandslos und ist dahin auszulegen, dass anstelle der ver- meintlichen Darlehensschuld die Einlageschuld erfüllt werden sollte (im Ergeb- nis ebenso Bayer aaO S. 452; derselbe EWiR 2005, 117 f.; Emde, GmbHR 2005, 361; Simon/Leuering, NJW-Spezial 2005, 219 f.). Ohne Erfolg beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Senats, wonach ein wegen Verstoßes gegen die Kapital- erhaltungsvorschriften entstandener Erstattungsanspruch gemäß § 31 GmbHG bei anderweitiger Wiederherstellung des Stammkapitals nicht automatisch ent- fällt (Sen.Urteile v. 29. Mai 2000 - II ZR 118/98 u. II ZR 347/97, ZIP 2000, 1251 ff.). Abgesehen davon, dass die Kapitalerhaltungsvorschriften im hier zu beurteilenden Stadium der Kapitalaufbringung nicht anzuwenden sind (Sen.Urt. v. 17. September 2001 aaO), betrifft jene Rechtsprechung nicht den dem vor- liegenden Sachverhalt entsprechenden Fall, dass der Gesellschafter selbst das unzulässigerweise Entnommene bereits wieder zurückgewährt und damit den Anspruch der Gesellschaft aus § 31 GmbHG erfüllt hat. An dem Erfüllungsas- pekt vorbei geht auch der Hinweis der Revision auf das Senatsurteil vom 24. November 2003 (II ZR 171/01, BGHZ 157, 72) zur Unzulässigkeit der Ge- währung von Darlehen an einen GmbH-Gesellschafter aus gemäß § 30 GmbHG gebundenem Gesellschaftsvermögen. Auch in diesem Fall wird der - sofort fällige und einer Stundung nicht zugängliche (Senat aaO S. 77) - Erstat- tungsanspruch gemäß § 31 GmbHG durch Rückzahlung des Darlehens erfüllt. Die Unwirksamkeit der mit der Darlehensgewährung verbundenen Stundung des Erstattungsanspruchs berührt die Erfüllungswirkung nicht. Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenom- men hat. 11 - 8 - 3. Auch im rechnerischen Ergebnis hat das Berufungsgericht dem Kläger zu Recht keinen höheren als den auf die verdeckte Sacheinlage entfallenden Betrag von 684.107,61 € zugesprochen. Dieser Betrag entspricht der Differenz zwischen den Auszahlungen der Schuldnerin an die Beklagte (5.336.863,72 €) und den "Darlehensrückzahlungen" der Beklagten (4.652.756,11 €). Per saldo hat die P. AG, wovon das Berufungsgericht ausgeht, durch sämtliche Zahlungs- vorgänge seit 29. Februar 2000 insgesamt 4.160.892,39 € mehr erhalten, als sie an die Beklagte gezahlt hat. Die Differenz dieses Betrages gegenüber der Einlageschuld von 4,845 Mio. € beträgt ebenfalls 684.107,61 €. Eine Anrechnung der von der Beklagten verspätet geleisteten Einzahlun- gen auf Fälligkeitszinsen gemäß §§ 63 Abs. 2 AktG, 367 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil den Tilgungsbestimmungen der Beklagten zu entnehmen ist, dass nur auf die Hauptschuld geleistet werden sollte. Goette Kraemer Münke Gehrlein Caliebe Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 09.01.2004 - 2 O 1150/03 (243) - OLG Naumburg, Entscheidung vom 19.05.2004 - 5 U 14/04 - 12 13