II ZR 347/97

Zurück OLG Schleswig 20. Juli 2000 5 U 2/00 GmbHG §§ 5 Abs. 1 bis 3; 7 Abs. 1 u. 2; 16 Abs. 3; 19 Abs. 2 Verdeckte Sacheinlage durch Hin- und Herzahlen bei Gründung einer Vorrats-GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Ergänzend ist dazu zu bemerken, dass auch die angegebenen Quoten nach dem Wortlaut der Testamente unter dem Vorbehalt stehen, dass sich nicht aus der folgenden Teilungsanordnung abweichende Quoten ergeben. 4. Demgegenüber kann sich die Bet. auch nicht mit Erfolg darauf berufen, im Hinblick auf die angeordnete Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung sei die Vorlage eines Erbscheins entbehrlich, es genüge das vorgelegte Testamentsvollstreckerzeugnis. Das Testamentsvollstreckerzeugnis bezeugt gem. §§ 2368 Abs. 1 5. 1, Abs. 3; 2353 BGB nur die Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers, nämlich die wirksame Ernennung des darin Benannten sowie den Umfang seiner Befugnisse über den Nachlass, nicht dagegen die Person des/der Erben (vgl. Palandt/Edenhofer, 59. Aufl., § 2368 BGB , Rn. 1 m.w.N.). Durch die vorbezeichneten Urkunden, die neben der Rechtsstellung der Bet. als Testamentsvollstreckerin deren Bestehen als Dauertestamentsvollstreckung - auch in Bezug auf den Kommanditanteil des Erblassers - bezeugen, wird lediglich die bestehende Befugnis der Bet. zur Anmeldung des durch den Tod des Kommanditisten eingetretenen Gesellschafterwechsels anstelle der Erben, die im Wege der Sondererbfolge Kornmanditisten geworden sind, nachgewiesen (vgl. BGHZ 108, 187, 190; Senat OLGZ 1991, 261 ', 264 = DNotZ 1990, 278 ). Dagegen wird die mit dem Erbfall eingetretene Erbfolge selbst nicht bekundet. Der hinsichtlich der Erbfolge weiter gern. § 12 Abs. 2 HGB erforderliche Nachweis ist schließlich auch nicht im Hinblick auf die der Bet. kraft Amtes gern. § 2205 BGB zustehende Verfpgungsmacht über den Nachlass einschließlich der auf die Erben übergegangenen Kommanditanteile entbehrlich. Denn infolge der insoweit eingetretenen Sondererbfolge sind diese unmittelbar Kommanditisten geworden, ohne dass es noch einer dinglichen Zuweisung ihrer Anteile seitens des Testamentsvollstreckers bedurfte; eine Auseinandersetzungsvollstreckung ist insoweit gegenstandslos (vgl. MünchKomm/Brandner, 3. Aufl., § 2205 BGB , Rn. 36). Auch der gleichzeitig zur Eintragung angemeldete anschließende Übergang der vererbten Kommanditanteile auf die Bet. im Wege einer Sonderrechtsnachfolge macht - wie ausgeführt folge nicht entbehrlich. Deren Nachweis ist daher gern. § 12 Abs. 2 S. 2 HGB zu führen, wobei allerdings - entgegen der angefochtenen Zwischenverfügung - der Erbschein regelmäßig in einer Ausfertigung und nicht lediglich in beglaubigter Abschrift vorzulegen ist (vgl. dazu OLG Hamm Rpfleger 1986, 139 , 140 m.w.N. _ DNotZ 1986, 128 ). 9. Handels-/Gesellschaftsrecht - Verdeckte Sacheinlage durch Hin- und Herzahlen bei Gründung einer VorratsGmbH (OLG Schleswig, Urteil vom 20. 7. 2000 -5 U 2/00) GmbHG §§ 5 Abs. 1 bis 3; 7 Abs. 1 u. 2; 16 Abs. 3; 19 Abs. 2 1. Beim sogenannten Hin- und Herzahlen ist von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen, wenn ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Einzahlung der Einlage und der Gewährung des Darlehens besteht. 2. Ist die Gesellschaft als reine Vorrats-GmbH gegründet worden und erschöpft sich ihre Tätigkeit in der Vergabe des Darlehens an den Gründungsgesellschafter, liegt darin kein Verkehrsgeschäft im Rahmen des Geschäftsbetriebs. Zum Sachverhalt: Der Kl. nimmt die Bekl. in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter auf Einzahlung des Stammkapitals in Anspruch. Die Bekl. zu 1) wurde zunächst Alleingesellschafterin. Die zu leistende Bareinlage betrug 50.000,- DM. Die Einzahlung des Stammkapitals sowie 100,- DM für Kosten erfolgte am 7. 10. 1997, wobei die Bank die Wertstellung zum 2. 10. 1997 berichtigte. Am 15. 10. 1997 schloß die spätere Gemeinschuldnerin mit der Bekl..zu 1) einen Darlehnsvertrag über 50.000,- DM und zahlte den Betrag am 16. 10. 1997 entsprechend aus. Am 15. 12. 1997 zahlte die Bekl. zu 1) die 50.000,- DM zurück, was der KI. als Darlehnsrückzahlung gelten läßt. Auf diese Weise verfuhr die Bekl. zu1) mit 70 weiteren, zuvor gegründeten GmbHs. Zeitgleich teilte die Bekl. zu 1) ihren Geschäftsanteil in drei Anteile von 2 x 15.000,- DM und 20.000,- DM. Sie trat diese Anteile sodann ab an den Bekl. zu 2) (20.000,- DM), den Bekl. zu 3) (15.000,- DM) sowie an einen Herrn D (15.000,DM). Der KI. vertritt die Ansicht, die Bekl. hätten aus Rechtsgründen die Stammeinlage noch zu zahlen. Das LG ist dem gefolgt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beki. Aus den Gründen: Die Bekl. haften gern. §§ 5 Abs. 1 bis 3, 7 Abs. 1 und 2, 16 Abs. 3 GmbHG auf Zahlung der Stammeinlage jedenfalls inder geltend gemachten Höhe. Die Zahlung der Bekl. zu 1) in Höhe von 50.000,- DM am 2. 10. 1997 (berichtigte Wertstellung) hat nicht zum Erlöschen der Verpflichtung zur Erbringung der Stammeinlage geführt, weil die Bekl.zu 1) aufgrund eines Überweisungsauftrags vom 15. 10. 1997 das Geld von der Gemeinschuldnerin in Form eines Darlehens zurückerhalten hat. Die Stammeinlage sollte als Bareinlage erbracht werden.' Diese ist nur dann erfüllt, wenn die Gesellschaft durch ihren Geschäftsführer endgültig und frei über den Betrag verfügen kann. Es entspricht der st. Rspr. des Senats, daß bei einem Hin- und Herzahlen von einer verdeckten Sacheinlage auszugehen ist, wenn ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Einzahlung der Einlage und der Gewährung des Darlehens besteht. Ob ein solcher enger zeitlicher Zusammenhang noch nach 6 Monaten bzw. einem Jahr angenommen werden kann (vgl. Hachenburg, B. Aufl., § 5 GmbHG, Rn. 147; Baumbach/Hueck, 16. Aufl., § 19 GmbHG , Rn. 30 a; Lutter/Hommelhoff, 14. Aufl., § 5 GmbHG , Rn. 40) kann dahinstehen, denn selbst dann, wenn man von einer Einzahlung am 2. 10. 1997 ausgeht, liegt zum Auszahlungszeitpunkt lediglich ein Zeitraum von 14 Tagen. Damit ist ein enger zeitlicher Zusammenhang sicher gewahrt. Daß ein schlichtes Hin- und Herzahlen vorliegt und kein Verkehrsgeschäft, davon ist das LG zutreffend ausgegangen. Der Senat macht sich die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich zu eigen. Lediglich ergänzend führt der Senat aus: Die Bekl. können, nicht damit gehört werden, es habe ein Verkehrsgeschäft im Rahmen des Geschäftsbetriebes vorgelegen. Ein solches kann nach Lage der Dinge nicht festgestellt werden. Die Gemeinschuldnerin ist als 71. GmbH als reine VorratsGmbH gegründet worden. Ein Verkauf stand von daher frühestens nach Eintragung in das Handelsregister an. Die Eintragung der GmbH ist indessen erst im Dezember 1997 erfolgt, also gut 2 Monate nach der Gesellschaftsgründung. In der Zwischenzeit aber konnte die Gemeinschuldnerin aufgrund ihrer Zweckbestimmung eine Vorrats-GmbH zu bilden, sinnvollerweise keine Geschäftstätigkeit aufnehmen. Dem Zweck der Vorratsgesellschaft entspricht es nämlich, daß sie einer am Wirtschaftsleben teilnehmenden Person als eine juristische Person zur Verfügung gestellt wird, bei der sogleich eine Haftungsbeschränkung eintritt; ohne daß der Erwerber noch (längere) Bearbeitungszeiten bei dem Notar oder Registergericht in Kauf nehmen müßte. Es war danach keineswegs geplant, daß die Gesellschaft vor ihrer Übertragung an Dritte irgendwelche Verkehrsgeschäfte aufnehmen sollte. Dem Sinn und Zweck entsprach es vielmehr, die Eintragung im Handelsregister abzuwarten, um sodann die Vorratsgesellschaft zu veräußern. Der zunächst fehlende Geschäftsbetrieb war damit bei der Gründung durchaus beabsichtigt. Da sich die Tätigkeit der Gemeinschuldnerin im übrigen in der Vergabe des Darlehns an die Heft Nr. 11 • MittRhNotK • November 2000 399 Bekl. zu 1) erschöpfte, kann nach all dem von einem VerkehrsZum Sachverhalt: geschäft im Rahmen des Geschäftsbetriebes nicht gesprochen Der Ehemann der KI. veräußerte durch notariellen Kaufvertrag vom 22. 3. 1972 ein ihm gehörendes Grundstück für 30.000,— DM und eine laufend zu zahlende Monatsrente. Über diese Rente war in Abschnitt I11 folgendes vereinbart: (,,...) (2) Für die Laufzeit von 10 Jahren, gerechnet von der endgültigen Freimachung des vertragsgegenständlichen Grundstückes an, werden. Der Umstand, daß das Darlehen mit Zinsen zurückgezahlt worden ist, führt nicht zu einer Heilung der Einzahlung der Stammeinlage. Die Bekl. können sich nicht darauf berufen, daß mit der Gutschrift der Rückzahlung die unzulässige Auskehr der Stammeinlage im Oktober 1997 rückgängig gemacht worden sei. Eine Heilung durch Leistungserbringung liegt nicht vor. Auch eine Bestätigung i.S.d. § 141 BGB , die eine Neuvornahme des unwirksamen Rechtsgeschäfts darstellt, setzt eine Erfüllungshandlung voraus, an der es gerade mangelt. Soweit in der Literatur vertreten wird, die Tilgung der Einlageschuld könne, wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter das eingezahlte Stammkapital in Form eines Darlehens in unzulässiger Weise zurückgewährt habe, durch die spätere Tilgung des Darlehens erfolgen (Scholz/Uwe H. Schneider § 19 GmbHG , Rn. 36, 37), so wird dafür keine Begründung gegeben. Es ist indes nicht einzusehen, weshalb das Zusammenwirken zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Jahre 1997 zur Umgehung der Gläubiger schützenden Vorschrift des § 19 Abs. 2 GmbHG in der genannten Form privilegiert werden sollte. Zudem wird in diesem Zusammenhang übersehen, daß Zahlungen auf eine Darlehensschuld, welche auf einem unwirksamen Vertrag beruhen, rechtsgrundlos erbracht sind und kondiziert werden können. Der Gesellschaft haben die ihr zugeflossenen Mittel unter diesem Gesichtspunkt gerade nicht auf Dauer zur Verfügung gestanden. Aus dieser Sicht ist auch der Einwand der Bekl., die — nicht wirksam begründete — Darlehensforderung sei in der gesamten Zeit von Oktober 1997 bis zur Rückzahlung werthaltig gewesen, unerheblich (vgl. Senat, 5 U 211/98 - Urteil vom 29. 6. 2000; 5 U 5/00 — Urteil vom B. 6. 2000). Diese Rspr. des Senats entspricht der Rspr. des BGH in den Entscheidungen vom 29.5.2000 in den Sachen II ZR 347/97, II ZR 75/98 und II ZR 118/98 ( MittRhNotK 2000, 348 ), in denen sich der BGH, ausdrücklich gegen eine Heilung verbotswidrig erfolgter Auszahlungen von Stammkapital ausgesprochen und u. a. ausgeführt hat, daß ein einmal entstandener Erstattungsanspruch der Gesellschaft nicht von Gesetzes wegen entfalle, wenn sich etwa die Vermögenslage der Gesellschaft zwischenzeitlich wieder nachhaltig bis zur Deckung der Stammkapitalziffer verbessert habe. Die Bekl. können auch nicht aufrechnen. Zwar hatte die Zahlung der Bekl. zu 1) keine Erfüllungswirkung, so daß ihr insoweit ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB zusteht (Senat a.a.O.). Jedoch müssen sich die Bekl. auf das Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG verweisen lassen. Dieses wirkt grundsätzlich auch im Konkurs einer Gesellschaft. Eine Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn der Zweck des Insolvenzverfahrens erreicht ist, weil etwa sämtliche Gläubiger befriedigt sind und mit dem Entstehen neuer Verbindlichkeiten nicht mehr zu rechnen ist (Hachenburg/Ulmer § 19 GmbHG , Rn. 59; Scholz/Uwe H. Schneider § 19 GmbHG , Rn. 53 f.; Rowedder § 19 GmbHG , Rn. 27). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Aufrechnung ist insoweit als unzulässig zurückzuweisen. 10. Notarrecht — Verjährung des Schadenersatzanspruchs gegen einen Notar (BGH Urteil vom 17. 2. 2000 — IX ZR 436/98 — mit Anm. Dr. Strick, Köln) BGB § 852 Abs. 1 Zum Beginn der Verjährung des Schadensersatzanspruchs gegen einen Notar wegen einer von ihm verschuldeten unklaren Vertragsgestaltung. verpflichtet sich der Käufer an den Verkäufer und dessen Ehefrau A. M., geb. S., als Gesamtberechtigte, eine monatliche Leibrente von 3.000,— DM ... zu bezahlen. (3) Nach Ablauf der genannten Frist von 10 Jahren ist der Käufer verpflichtet, an den Verkäufer und dessen vorgenannte Ehefrau wiederum für die Laufzeit von 10 Jahren eine Leibrente von monatlich 2.500,— DM ... zu bezahlen. (4)Nach Ablauf der 20-jährigen Frist verringert sich die Leibrente für die Ehegatten M. für die Dauer von weiteren 10 Jahren auf 2.000,— DM. . . Nach Ablauf der 30-jährigen Frist hat der Käufer an die Ehegatten M. bis zu deren Ableben eine monatliche Leibrente von 1.000,— DM ... zu bezahlen. (...) Die Leibrentenzahlung an die Ehegatten H. und A. M. dient zur Sicherung des Unterhalts der Genannten. Die Vertragsteile vereinbaren daher noch folgendes mit Wirkung vom 1. Januar 1973 an: Sollte sich das Grundgehalt eines Bundesbeamten, Besoldungsordnung A, Besoldungsgruppe 13, Dienstaltersstufe 11, ... um mehr als 5 % nach oben oder nach unten verändern, so verändert sich die jeweils zu zahlende Leibrente im gleichen Verhältnis nach oben oder nach unten. Eine Veränderung ist jeweils am 30. Dezember eines jeden Jahres festzustellen. Sie gilt für das darauffolgende Jahr. Sofern eine Veränderung des Beamtengehaltes, wie vorstehend festgelegt, eingetreten ist, verändert sich die Leibrente erneut, wenn wiederum eine Veränderung von 5 % gegenüber dem zuletzt festgestellten Betrag nach oben oder nach unten eingetreten ist, bezogen jeweils auf den 30. 12. eines Jahres. (...") Nach Ablauf der ersten zehn Jahre kam es zwischen den Kaufvertragsparteien zum Streit darüber, ob nunmehr 'monatlich lediglich 2.500,— DM zu zahlen seien oder ob — auch — dieser Betrag entsprechend den seit 1972 eingetretenen Erhöhungen anzuheben sei. Die Kl. und ihr Ehemann führten wegen dieser Frage gegen die Käuferin einen Prozess, der in letzter Instanz durch Urteil des BGH vom 18. 12. 1987 zu Ungunsten der damaligen KI. entschieden wurde. Mit Schreiben vom 10. 12. 1990 verzichtete der Haftpflichtversicherer des Notars, gegen den inzwischen Schadensersatzansprüche erhoben worden waren, auf die Einrede der Verjährung. Die KI. nimmt aus eigenem und abgetretenem Recht die Bekl., die die Ehefrau und Alleinerbin des Notars ist, der den Vertrag vom 22. 3. 1972 beurkundet hat und während des jetzigen Rechtsstreits verstorben ist, auf Schadensersatz in Anspruch. Das LG hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache im übrigen insgesamt an das LG zurückverwiesen. Aus den Gründen: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. III.... Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt steht der KI. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO zu. 1.Nach § 17 Abs. 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Bet. zu erforschen und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der von ihm zu errichtenden Urkunde wiederzugeben. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, daß der Ehemann der Bekl. es schuldhaft pflichtwidrig unterlassen habe, eine Klärung in der Frage herbeizuführen, ob sich die Wertsicherungsklausel auch auf die späteren (abgesenkten) Basisrentenbeträge beziehen sollte. 2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen läßt sich die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Notars für Heft Nr. 11 • MittRhNotK • November 2000 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Schleswig Erscheinungsdatum: 20.07.2000 Aktenzeichen: 5 U 2/00 Erschienen in: MittRhNotK 2000, 399-400 NJW-RR 2001, 175-176 Normen in Titel: GmbHG §§ 5 Abs. 1 bis 3; 7 Abs. 1 u. 2; 16 Abs. 3; 19 Abs. 2