NotZ 17/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 17/06 vom 24. Juli 2006 in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor- sitzenden Richter Schlick, den Richter Streck, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und die Notare Dr. Doyé und Dr. Ebner am 24. Juli 2006 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 1. Senats für Notarsachen des Oberlan- desgerichts Frankfurt am Main vom 17. Februar 2006 - 1 Not 6/05 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah- rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite- ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Der Antragsteller und der weitere Beteiligte - beide Rechtsanwäl- te - bewarben sich um eine vom Antragsgegner am 1. Juli 2003 im Jus- tiz-Ministerial-Blatt für Hessen (JMBl. S. 246) für den Amtsgerichtsbezirk H. ausgeschriebene Notarstelle. Das Auswahlverfahren wurde ge- mäß Abschnitt A II des Runderlasses zur Ausführung der Bundesnotar- ordnung vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222) durchgeführt. Von den insgesamt 11 Bewerbern erzielte der Antragsteller die höchste Gesamt- punktzahl (130). Der weitere Beteiligte nahm mit einer Gesamtpunktzahl von 121,50 die vierte Rangstelle ein. Die Präsidentin des Oberlandesge- richts Frankfurt am Main teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 24. Mai 2004 mit, dass nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens be- absichtigt sei, die ausgeschriebene Notarstelle mit seiner Person zu be- setzen. 1 Mit Beschluss vom 20. April 2004 hatte das Bundesverfassungsge- richt die durch Verwaltungsvorschriften einzelner Bundesländer - so auch durch den genannten Runderlass vom 25. Februar 1999 - konkretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaß- stäbe für die Besetzung freier Notarstellen für verfassungswidrig erklärt mit der Begründung, die chancengleiche Bestenauslese, die zur Gewähr- leistung der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit geboten sei, sei auf Grundlage dieser Maßstäbe nicht sichergestellt (BVerfGE 110, 304 = NJW 2004, 1935 = DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281). Der An- tragsgegner nahm dies zum Anlass, die Ausschreibung der Notarstelle zurückzunehmen und das eingeleitete, aber noch nicht abgeschlossene Auswahlverfahren abzubrechen (JMBl. vom 1. Juli 2004 S. 290). Der An- 2 - 4 - tragsteller erhielt davon mit Schreiben der Präsidentin des Oberlandes- gerichts vom 29. Juni 2004 Kenntnis und wurde gebeten, die Mitteilung vom 24. Mai 2004 "als hinfällig zu betrachten". Nach Änderung des Runderlasses zur Ausführung der Bundesno- tarordnung vom 25. Februar 1999 durch Runderlass vom 10. August 2004 (JMBl. S. 323) schrieb der Antragsgegner die Notarstelle am 1. Ok- tober 2004 neu aus (JMBl. S. 527). Sowohl der Antragsteller als auch der weitere Beteiligte bewarben sich innerhalb der bis zum 12. November 2004 laufenden Frist. Aufgrund der für den weiteren Beteiligten dieses Mal ermittelten Gesamtpunktzahl von 192,85 schlug die Präsidentin des Oberlandesgerichts nunmehr ihn für die Besetzung der Stelle vor. Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 3. Juni 2005 davon unterrichtet, dass bei einer Gesamtpunktzahl von 175,85 seiner Bewerbung nicht ent- sprochen werden könne. 3 Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent- scheidung mit dem Inhalt, den Bescheid vom 3. Juni 2005 aufzuheben und den Antragsgegner zur Neubescheidung seiner Bewerbung um die am 1. Oktober 2004 ausgeschriebene Notarstelle zu verpflichten, zu- rückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. 4 II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. 5 - 5 - 1. Der Antragsteller kann nicht geltend machen, der Antragsgegner habe ihm ohne zwingenden Grund eine schon verfestigte Rechtsposition genommen und wäre verpflichtet gewesen, das ursprüngliche Bewer- bungsverfahren fortzuführen. 6 a) Nach der ersten Ausschreibung der Notarstelle hatte der An- tragsgegner eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ge- troffen. Dabei handelte es sich um einen durch Bekanntgabe an den An- tragsteller im Mai 2004 wirksam gewordenen einheitlichen, teils begüns- tigenden, teils belastenden Verwaltungsakt (Senatsbeschlüsse vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155, 156; vom 16. Juli 2001 - NotZ 8/01 - NJW-RR 2001, 1564, 1565 m.w.N.). Dieser Verwal- tungsakt ist mit Bescheid vom 29. Juni 2004 zurückgenommen worden. Dagegen hat der Antragsteller sich nicht gewandt; die Entscheidung des Antragsgegners hat daher ihm gegenüber Bestandskraft erlangt. 7 b) Darüber hinaus wäre der Bescheid vom 29. Juni 2004 auch in- haltlich nicht zu beanstanden. Es steht zwar nicht im Belieben der Jus- tizverwaltung, eine bereits getroffene Auswahlentscheidung wieder auf- zuheben, wenn diese rechtmäßig ergangen ist. Eine Aufhebung der ei- nem Antragsteller mit der Qualität eines Verwaltungsakts zugesicherten Bestellung zum Notar kommt aber dann in Betracht, wenn die Auswahl- entscheidung rechtswidrig gewesen ist (Senatsbeschlüsse aaO). Das war hier der Fall. 8 9 (1) Eine Bewerbung als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu vergeben ist. Der Antragsgegner hat indes die Ausschreibung vom 1. Juli 2003 mit Blick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom - 6 - 20. April 2004 (aaO) zurückgenommen und das Auswahlverfahren been- det. Dazu war er berechtigt. Der Senat verweist wegen weiterer Einzel- heiten auf seine Beschlüsse vom 20. März 2006 (NotZ 40/05 - ZNotP 2006, 271, 272) und vom 28. November 2005 (NotZ 34/05 - BGHZ 165, 146, 150 ff. sowie - u.a. - NotZ 30/05, NotZ 24/05, NotZ 43/05, NotZ 27/05 und NotZ 28/05; soweit unterlegene Beschwerdeführer Verfas- sungsbeschwerden erhoben haben, sind diese vom Bundesverfassungs- gericht durch Beschlüsse vom 1. Februar 2006 - 1 BvR 198/06 - und 2. Februar 2006 - 1 BvR 159/06, 1 BvR 169/06, 1 BvR 177/06 - nicht zur Entscheidung angenommen worden). Der Senat hält an dieser Recht- sprechung fest; er hat sich mit den vom Antragsteller dagegen vorge- brachten Gesichtspunkten in den angeführten Entscheidungen bereits auseinandergesetzt. Die Bewerbung des Antragstellers hatte durch den organisatori- schen Akt des Antragsgegners ihre Erledigung gefunden (BGHZ 165, 146, 148 f.). Einen Anspruch auf Verfahrensbeendigung durch Vollzug der zuvor getroffenen Besetzungsentscheidung hatte er danach nicht mehr. 10 (2) Der Antragsteller wurde dadurch auch nicht in einem berechtig- ten Vertrauen, die ausgeschriebene Stelle übertragen zu erhalten, ver- letzt. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Jus- tizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungs- gerichts vom 20. April 2004 -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern 11 - 7 - gebildetes Vertrauen, sie würden gemäß einer entsprechenden Mittei- lung der Justizverwaltung zum Notar ernannt, keine Grundlage mehr. 2. Es ist mithin allein maßgeblich, ob die auf der Ausschreibung vom 1. Oktober 2004 und dem sich anschließenden Bewerbungsverfah- ren beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtsfehler- frei getroffen worden ist. Das ist zu bejahen; die insoweit vom Antragstel- ler erhobenen Beanstandungen, soweit er für das Beschwerdeverfahren an ihnen festhält, greifen nicht durch. 12 a) Dem Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner habe in seine neue Auswahlentscheidung nur den früheren Bewerberkreis einbe- ziehen dürfen, ist schon deshalb nicht nachzugehen, weil der weitere Be- teiligte zu diesem früheren Bewerberkreis gehört. Der Antragsteller über- sieht, dass zwar auf die Ausschreibung vom 1. Oktober 2004 hin auch Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen, die am ersten Auswahlverfahren nicht beteiligt gewesen sind, Bewerbungen eingereicht haben. Diese nehmen jedoch nach den für sie ermittelten Gesamtpunktzahlen Rang- stellen ein, die hinter denen liegen, die sich für den Antragsteller und den weiteren Beteiligten ergeben; vom Antragsgegner werden sie für ei- ne Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nicht in Betracht gezogen. 13 b) Der Antragsteller kann weiter nicht geltend machen, er habe sich nicht rechtzeitig auf die neue verfassungsrechtliche Situation und die dadurch bedingten veränderten Beurteilungsmaßstäbe einstellen können, insbesondere nicht auf den Fortfall der (gemeinsamen) Kap- pungsgrenze für die durch Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und Beurkundungen erzielbaren Punkte. 14 - 8 - (1) Der Antragsteller hat spätestens Ende Juni 2004 von dem Ab- bruch des Auswahlverfahrens und der beabsichtigten Neuausschreibung erfahren. Er hatte damit - ebenso wie der weitere Beteiligte und die an- deren Bewerber, die vor dieselbe Ausgangslage gestellt worden sind - knapp viereinhalb Monate Zeit, um bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 12. November 2004 zusätzliche, seine Aussichten für eine erfolgrei- che Bewerbung verbessernde Qualifikationen zu erwerben. Eine beson- dere Vertrauenslage, dass es bei den damals gültigen Auswahlkriterien in Zukunft verbleiben werde, gab es auch vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 für ihn nicht. Der An- tragsteller kann sich daher nicht darauf berufen, er habe in schützens- werter Weise die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen und den Umfang seiner Beurkundungstätigkeit nach den Punktzahlen ausgerich- tet, die nach früherer Erlasslage (höchstens) erzielbar waren. 15 (2) Vielmehr war der Antragsgegner seinerseits gehalten, den An- forderungen, die das Bundesverfassungsgericht an eine verfassungsge- mäße Vergabe neu zu besetzender Notarstellen gestellt hat, umgehend gerecht zu werden und die bisherige Verwaltungspraxis entsprechend anzupassen. Durch ein längeres Zuwarten hätte der Antragsgegner so- wohl den bisherigen - verfassungswidrigen - Zustand manifestiert als auch dem Bedürfnis nach einer baldigen Besetzung der bereits im Juli 2003 erstmals ausgeschriebenen Notarstelle und damit dem öffentlichen Interesse an einer geordneten und flächendeckenden Versorgung der rechtsuchenden Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen nicht Rechnung getragen. 16 - 9 - c) Das Bundesverfassungsgericht hat die gesetzlichen Eignungs- kriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl der An- waltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und Anwen- dung dieser Norm, unter anderem gemäß dem Runderlass vom 25. Februar 1999, bei der Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit der besten fachlichen Eignung gewährleisten (BVerfGE 110, 304, 326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben er- stellte Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das von ihm er- strebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzel- fallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers ver- missen. Erforderlich ist stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt ge- zeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differen- ziert zu gewichten sind. Insbesondere diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien müssen mit eigenständigem, höherem Gewicht als bis- her im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staats- examens einfließen (BVerfGE aaO S. 326 ff., 336; Senatsbeschlüsse vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155, 157 und vom 11. Juli 2005 - NotZ 29/04 - DNotz 2005, 942, 945). 17 (1) Vor diesem Hintergrund kann der Antragsteller nicht damit ge- hört werden, die von den Bewerbern jeweils besuchten Fortbildungskur- se seien überbewertet und erlangten gegenüber der in der zweiten juris- tischen Staatsprüfung erzielten Note ein zu hohes Gewicht. Denn nach 18 - 10 - den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat ist es gerade erforderlich, eine stärkere Ausrichtung an der Notarfunktion - bei demgegenüber zurücktretender Bedeutung der Examensnote - vorzunehmen. Überdies hat das Bundesverfassungsgericht, um eine angemesse- ne Berücksichtigung der während der bisherigen beruflichen Tätigkeit erworbenen notarspezifischen Kenntnisse und Fähigkeiten zu gewähr- leisten, die gemeinsame Punktzahlbildung für Fortbildung und praktische Bewährung mit ihrer Kappung auf insgesamt erzielbare 45 Punkte bean- standet. Der Antragsgegner hat mit Blick darauf seinen Runderlass ge- ändert. Im Unterschied zum Runderlass in seiner früheren Fassung sind die Kappungsgrenzen für den Bereich theoretischer Befähigung und praktischer Bewährung aufgegeben. Die für Fortbildung und praktische Notartätigkeit erzielbaren Punkte sind nicht mehr gedeckelt; auch gibt es keine gemeinsame Kappungsgrenze für den Besuch von Fortbildungs- veranstaltungen und den Erwerb notarieller Praxis mehr. Die Fortbil- dungskurse werden danach gewichtet, ob sie innerhalb der letzten drei Jahre vor Ausschreibung bis zum Ende der Bewerbungsfrist (1,0 Punkte je Halbtag) oder davor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert wurden. Damit ist eine weitere Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts umgesetzt, das die bislang fehlende Differenzierung zwischen zeitlich länger zurücklie- genden und jüngeren Lehrgängen beanstandet hat. Der Antragsgegner darf im Rahmen der gebotenen generalisierenden und schematisieren- den Betrachtungsweise davon ausgehen, dass das in zeitnäheren Lehr- gängen erworbene Wissen in seinen Einzelheiten eher abrufbar ist als Wissen, das in früheren Jahren erworben wurde. Darüber hinaus darf er berücksichtigen, dass Fortbildungsveranstaltungen, die in den letzten 19 - 11 - drei Jahren vor der Bewerbung stattgefunden haben, regelmäßig den ak- tuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre wiedergeben und damit die Teilnehmer in den neuesten Stand von Praxis und Lehre versetzen; schon dies rechtfertigt die Vergabe von 1,0 Punkten je Halbtag für zeit- nah besuchte Lehrgänge. (2) Der weitere Beteiligte hat eine deutlich höhere Anzahl von ihm besuchter Fortbildungsveranstaltungen aufzuweisen als der Antragstel- ler; dadurch erreicht er nach Fortfall der Kappungsgrenze entsprechend höhere Punkte. Er kann insgesamt 97 Halbtage geltend machen und er- langt damit - ohne Unterscheidung nach bewerbungsnahen und bewer- bungsfernen Fortbildungen - 48,5 Punkte, während dem Antragsteller dies nur für 60 Tage und demgemäß 30 Punkte gelingt. Bereits daraus ergibt sich ein Abstand von 18,5 Punkten, der sich auf 36 Punkte erhöht, wenn die in den letzten drei Jahren vor der Ausschreibung besuchten Fortbildungsseminare je Halbtag mit 1,0 Punkten (statt 0,5 Punkten) an- gesetzt werden. Auf die vom Bundesverfassungsgericht eingeforderte Qualitätssicherung durch Bewertung fachspezifischer Leistungen kommt es hier nicht an, weil der Antragsteller jedenfalls nicht darlegt, gegenüber dem weiteren Beteiligten im Vorteil zu sein, insbesondere Veranstaltun- gen besucht zu haben, bei denen strengere Leistungskontrollen stattge- funden haben als bei den durch den weiteren Beteiligten absolvierten Fortbildungen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass er notarspezifi- sches Wissen erworben haben könnte, das es rechtfertigte, ihn im Be- werbungsverfahren vorrangig zu berücksichtigen. Der Antragsteller er- hebt lediglich pauschale Beanstandungen, führt aber nicht aus, welche von ihm erbrachten Leistungen keinen Eingang bei der Auswahlent- scheidung des Antraggegners gefunden haben. 20 - 12 - Insgesamt ergibt sich aus den Bereichen Examensnote, Dauer der anwaltlichen Tätigkeit und theoretischer Fortbildung für den weiteren Be- teiligten gegenüber dem Antragsteller ein Punktevorsprung von 27,5. 21 d) Diesen vermag der Antragsteller durch seine aus der prakti- schen Beurkundungstätigkeit erreichten 52,1 Punkte gegenüber dem weiteren Beteiligten (41,6 Punkte) nicht auszugleichen. 22 Die Urkundsgeschäfte haben zudem das ihnen zukommende spe- zifische Gewicht erhalten, wenn der Antragsgegner zwischen ihrer An- zahl, ihrer zeitlichen Vornahme und ihrer Bewältigung während einer No- tarvertretung von mehr als zwei Wochen differenziert. Allein der Anzahl der Urkundsgeschäfte kommt nur eine beschränkte Aussagekraft für die fachliche Qualifikation eines Bewerbers zu, weil der Lern- und Vorberei- tungseffekt bei der Beurkundung mit der Zahl der Urkundsgeschäfte ab- nimmt; überdies ist mit steigender Zahl der Urkundsgeschäfte mit einer Wiederholung der Art der Beurkundungsvorgänge zu rechnen. Es ist fer- ner ohne weiteres nachzuvollziehen, dass bei Notarvertretungen von längerer Dauer die Bewältigung aller - auch schwieriger - notarieller Tä- tigkeiten abverlangt wird, weil sich diese nicht bis zur Rückkehr des Amtsinhabers aufschieben lassen. Wenn der Antragsgegner dafür einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen zum Maßstab nimmt, liegt dies in- nerhalb des ihm zugewiesenen Ermessensspielraums. Es werden erneut für alle Bewerber gleiche Ausgangsbedingungen geschaffen, auf die sie sich einrichten können; die damit verbundene Generalisierung und Schematisierung ist unvermeidlich und vom Antragsteller hinzunehmen. 23 - 13 - Wenn der Antragsteller sich weiter dagegen wendet, dass für die Anzahl der Notargeschäfte einfache notarielle Dienstleistungen, nämlich Niederschriften nach § 38 BeurkG und Vermerke nach § 39 BeurkG ein- schließlich Beglaubigungen (mit und ohne Entwurf) außer Betracht geblieben sind, so ist diese Vorgehensweise des Antragsgegners nicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei im Allgemeinen um einfache und einfachste Urkundsgeschäfte, durch die keine größere notarielle Erfah- rung gewonnen werden kann. Durch ihre Einbeziehung in den Leistungs- nachweis angehender Notare wäre die praktische Erfahrung mit schwie- rigen Vertragsgestaltungen nicht sichergestellt, weil sich ein hoher Punktwert auch ohne besonderen Arbeitsumfang für Vorbereitung, Aus- arbeitung und Abwicklung von Urkunden erzielen ließe (vgl BVerfGE 110, 304, 331). Der Antragsteller legt zudem erneut nicht dar, inwieweit sich eine Berücksichtigung auch solcher Urkundsgeschäfte in seinem Falle auf die Ermittlung der Punktezahl ausgewirkt und sich im Gesamt- ergebnis das Punkteverhältnis zum weiteren Beteiligten zu seinen Guns- ten verschoben hätte. Das gleiche gilt für seinen pauschalen Angriff, die Aufgabe der Limitierung der durch Urkundsgeschäfte erzielbaren Punkte bevorzuge "den Bewerberkreis aus bestimmten Sozietätsformen". So- wohl der Antragsteller als auch der weitere Beteiligte üben ihren Beruf nicht als Einzelanwälte aus. Der Antragsteller ist mit Sozien verbunden, von denen vier zugleich den Zweitberuf des Anwaltsnotars ausüben. Der Antragsteller macht nicht deutlich, weshalb sich der weitere Beteiligte, in dessen Sozietät nur ein Rechtsanwalt zugleich Anwaltsnotar ist, in einer Situation befindet, die ihm hinsichtlich des Beurkundungsaufkommens oder der Möglichkeit zu Notarvertretungen einen unter verfassungsrecht- lichen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren Vorteil verschafft. 24 - 14 - 3. Der Antragsgegner durfte nach alledem angesichts des deutli- chen Punktevorsprungs bei seiner Auswahlentscheidung dem weiteren Beteiligten den Vorzug geben. Umstände, die im Hinblick auf eine besse- re persönliche und fachliche Eignung des Antragstellers für ein Abwei- chen von der vorgenannten Reihenfolge sprechen könnten und vom An- tragsgegner in eine auf den Einzelfall bezogene, abschließende Progno- se über die Befähigung des Antragstellers für das von ihm erstrebte Amt hätten einbezogen werden müssen, werden vom Antragsteller nicht vor- getragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. 25 Schlick Streck Kessal-Wulf Doyé Ebner Vorinstanz: OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.02.2006 - 1 Not 6/05 -