BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 108/05 Verkündet am: 25. September 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 266 a; Der Geschäftsführer einer GmbH ist wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeran- teilen zur Sozialversicherung auch dann gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB haftungsrechtlich verantwortlich, wenn die GmbH zwar zum Fäl- ligkeitszeitpunkt nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, er es jedoch pflicht- widrig unterlassen hat, die Erfüllung dieser Verpflichtung durch Bildung von Rücklagen, notfalls auch durch Kürzung der Nettolohnzahlung sicherzustellen (st. Rspr. vgl. BGHZ 134, 304, 309). BGH, Urteil vom 25. September 2006 - II ZR 108/05 - LG Bückeburg AG Stadthagen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 8. März 2005 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Stadthagen - 41 C 253/04 (II) - vom 27. Oktober 2004 wird zu- rückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war im Jahr 2003 Geschäftsführer der C. GmbH, auf deren am 24. April 2003 gestellten Antrag am 1. Juni 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die spätere Insolvenzschuld- nerin zahlte dem bei ihr tätigen Arbeitnehmer B. für den Monat Februar 2003 den Nettolohn, blieb jedoch den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung in Höhe von 609,49 € schuldig; sie beglich diesen ausstehenden Betrag auch 1 - 3 - nicht, als im April 2003 eine Zahlung von 50.000,00 € bei ihr einging. Die kla- gende - zum 1. Januar 2005 mit der zuständigen Einzugstelle vereinigte - Be- triebskrankenkasse verlangt von dem Beklagten, gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB, Ersatz dieses Betrages. 2 Der Beklagte hat sich darauf berufen, ihm sei die Abführung des Arbeit- nehmeranteils zum Fälligkeitszeitpunkt (15. März 2003) nicht möglich gewesen. Die Gesellschaft habe nicht über die erforderlichen Zahlungsmittel verfügt, sie habe sich Ende Februar/Anfang März 2003 in einem erheblichen Liquiditäts- engpass befunden. Er habe auf die - nicht eingehaltenen - Zusicherungen der niederländischen Muttergesellschaft vertraut, dass der Gesellschaft Ende März bzw. Ende April liquide Mittel zufließen würden. Die Gesellschaft sei spätestens zum 1. März 2003 wegen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit insolvenzreif gewe- sen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Be- klagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision - verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 5 - 4 - Die spätere Insolvenzschuldnerin habe am 15. März 2003, dem Fällig- keitszeitpunkt der Arbeitnehmerbeiträge für Februar 2003, nicht über die finan- ziellen Mittel verfügt, um diese Verpflichtung zu erfüllen. Die Klägerin sei der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast, dass dem Beklagten die Abführung der Arbeitnehmeranteile möglich gewesen wäre, nicht nachgekommen. Die Nicht- begleichung der Beitragsschuld aus den der Gesellschaft im April 2003 zuge- flossenen Mitteln führe nicht zur Haftung des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB, vielmehr lasse die Unmöglichkeit der Pflichterfüllung zum Fälligkeitszeitpunkt die Tatbestandsmäßigkeit des § 266 a StGB entfallen. 6 II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.7 1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist allerdings die Annahme des Be- rufungsgerichts, dass der Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB nicht haftet, soweit ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer Mittel nicht möglich war, und dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens des Geschäftsführers bei der Sozialkas- se liegt (BGHZ 133, 370, 379 f.; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2001 - VI ZR 123/00, ZIP 2002, 261, 262 f. und - VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524; Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1028). 8 2. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht jedoch ver- kannt, dass die Tatbestandsmäßigkeit i.S.des § 266 a Abs. 1 StGB hier nicht wegen Unmöglichkeit der Entrichtung der geschuldeten Beitragsleistung auf- grund fehlender Mittel ausgeschlossen ist, weil der Beklagte den Nettolohn für den betreffenden Monat in voller Höhe ausgezahlt hat. 9 - 5 - Der Geschäftsführer hat als Arbeitgeber i.S.von § 266 a StGB dafür Sor- ge zu tragen, dass ihm die zur ordnungsgemäßen Abführung der - auf den ge- schuldeten Lohn entfallenden - Arbeitnehmeranteile notwendigen Mittel bei Fäl- ligkeit zur Verfügung stehen. Drängen sich wegen der konkreten finanziellen Situation der Gesellschaft deutliche Bedenken auf, dass zum Fälligkeitszeit- punkt ausreichende Zahlungsmittel vorhanden sein werden, muss der Ge- schäftsführer nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 133, 370, 379 f.; BGHZ 134, 304, 308 f.; Sen.Urt. v. 15. September 1997 - II ZR 170/96, ZIP 1998, 42, 43 = BGHZ 136, 332; BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80, 81) durch Bildung von Rücklagen, notfalls durch Kürzung der Nettolöhne sicherstellen, dass am Fälligkeitstag die Arbeit- nehmerbeiträge zur Sozialversicherung fristgerecht an die zuständige Einzugs- stelle entrichtet werden können. 10 Gegen diese Pflicht hat der Beklagte verstoßen. Er hat am 7. März 2003 - nur wenige Tage vor Fälligkeit des für Februar 2003 geschuldeten Arbeitneh- merbeitrags - den Nettolohn für diesen Monat ungekürzt ausgezahlt, obwohl er wusste, dass er die Beitragsschuld bei Fälligkeit nicht würde erfüllen können. Denn nach seinem eigenen Vorbringen konnte er nicht erwarten, dass der Ge- sellschaft, die schon Ende Februar/Anfang März einen erheblichen Liquiditäts- bedarf hatte, bis zum Fälligkeitszeitpunkt am 15. März liquide Mittel zufließen würden. 11 Dafür, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt der verspäteten Lohnzahlung im insolvenzrechtlichen Sinne zahlungsunfähig war, ergeben sich aus dem in sich widersprüchlichen und nicht konkretisierten Vortrag des Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. 12 - 6 - 3. Das Berufungsurteil unterliegt deshalb der Aufhebung, ohne dass es auf den - von den Instanzgerichten für maßgeblich erachteten - späteren Liqui- ditätszufluss und die von dem Berufungsgericht für rechtsgrundsätzlich erachte- te Frage ankommt. 13 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: AG Stadthagen, Entscheidung vom 27.10.2004 - 41 C 253/04 (II) - LG Bückeburg, Entscheidung vom 08.03.2005 - 2 S 71/04 -

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