BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 27/05 vom 10. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ ZPO § 233 Fe a) Wird ein fristwahrender Schriftsatz per Telefax versandt, muss die Ausgangs- kontrolle durch Überprüfung des Faxprotokolls nicht notwendigerweise in unmit- telbarem Anschluss an den Sendevorgang, aber so rechtzeitig erfolgen, dass eine erfolglos gebliebene Übermittlung eines Schriftsatzes noch innerhalb der verbleibenden Frist ohne weiteres möglich ist. b) Ein einen Bedienungsfehler ausschließendes, auf einem technischen Defekt beruhendes Spontanversagen eines Faxgeräts ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht, wenn vor und nach dem erfolglosen Versuch der Übermittlung eines Schriftsatzes erfolgreiche Übermittlungen an die jeweiligen Empfänger stattge- funden haben, ohne dass zwischenzeitlich eine technische Wartung oder Repa- ratur erfolgt ist. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg am 10. Oktober 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Juli 2005 wird auf Kosten des Klägers als unzuläs- sig verworfen. Beschwerdewert: 33.346,53 € Gründe: I. Das Landgericht hat die Klage über 33.346,53 € durch Urteil vom 19. April 2005, zugestellt am 22. April 2005, abgewiesen. Dagegen hat der Kläger am 20. Mai 2005 Berufung eingelegt. Nach Ablauf der Beru- fungsbegründungsfrist hat er am 25. Juni 2005 gegen deren Versäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und am 4. Juli 2005 die Berufung begründet. 1 - 3 - Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsantrages hat sein da- maliger Prozessbevollmächtigter vorgetragen, er habe die Berufungsbe- gründung im Rohbau schon ein paar Tage vor dem Ablauf der Frist er- stellt, habe diese aber noch einmal überarbeiten und vor allem hätte sie getippt werden müssen. Da sein Büropersonal dazu nicht ausgereicht habe, habe er selbst die Endfassung der Berufungsbegründung tippen wollen. Er habe geglaubt, dass er das noch wenigstens am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist schaffen würde. An diesem Tag habe er aber noch eine andere Frist für Celle zu erledigen gehabt. Den Schrift- satz habe er auch selbst fertig gemacht und dann auch selbst getippt. Die Erstellung des anderen Schriftsatzes habe viel länger gedauert als er einkalkuliert gehabt habe. Der Mandant in dieser anderen Sache habe ihm die von ihm längst zuvor angeforderten Informationen erst Montag- abend hergegeben und am Dienstag habe er andere Sachen zu erledi- gen gehabt. Während der Fertigung des Schriftsatzes für Celle habe er gemerkt, dass er es nicht mehr schaffen würde, auch die Berufungsbe- gründung in der vorliegenden Sache fertig zu stellen und habe deshalb selbst einen Verlängerungsantrag mit Begründung fertig gestellt. Den habe er dann das erste Mal um 22.30 Uhr zu faxen versucht. Während des Faxvorgangs habe er an dem Celler Schriftsatz weitergearbeitet, diesen fertig gestellt und um 23.46 Uhr nach Celle gefaxt. Diese Faxung sei o.k. gegangen. 2 Bei der Gelegenheit habe er gemerkt, dass die Faxung nach Naumburg nicht geklappt habe. Eine Erklärung dafür habe er nicht, was daran liegen könne, dass er sich mit solchen Dingen nicht gut auskenne - außer dass er im Normalfall das Faxgerät bedienen könne. Soweit er wisse, speichere das Faxgerät die eingegebene Empfangsnummer und 3 - 4 - wiederhole - etwa wenn die empfangene Nummer besetzt sei - den Fax- versuch für eine ziemlich lange Zeit solange, bis es geklappt habe. Wenn sein Wissen richtig sei, könne der Misserfolg also nicht daran gelegen haben, dass das Faxgerät des OLG Naumburg besetzt gewesen sei. 4 Er habe sofort noch zwei- oder dreimal Faxversuche unternom- men, aber es habe sich nichts getan. Das sei ihm rätselhaft und er könne es auch jetzt nicht erklären. Um Mitternacht habe er die Versuche ab- gebrochen. Er müsse zugeben, dass er nicht gleich gegen 22.30 Uhr ge- prüft habe, ob das Gerät eine OK-Faxquittung für das Fax in dieser Sa- che ausgegeben habe. Wenn er nicht noch die Cellenser Sache hätte schreiben müssen, hätte er das natürlich getan. Allerdings hätte das vermutlich nichts genützt, weil es ja auch später mit dem Faxen nach Naumburg nicht geklappt habe. Im Normalfall hätte die Zeit nach dem Cellenser Fax genügt, das hier interessierende Fax mit dem Fristverlän- gerungsantrag an das OLG zu schicken. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet zurückgewiesen. Der Kläger habe die Berufungsbegrün- dungsfrist nicht unverschuldet versäumt. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Klägervertreter um 22.30 Uhr versucht habe, ein Fax an das Ober- landesgericht Naumburg zu übermitteln. Das Faxgerät des Oberlandes- gerichts, das auch erfolglose Übermittlungsversuche registriere, weise ausweislich des Journals um 22.30 Uhr keinen gescheiterten Übermitt- lungsversuch auf. Jedenfalls habe der Klägervertreter, wie er selbst ein- geräumt habe, es versäumt, gleich nach 22.30 Uhr den Sendebericht daraufhin zu überprüfen, ob die Übermittlung erfolgreich gewesen sei. 5 - 5 - Dieser Verpflichtung sei er nicht dadurch enthoben gewesen, dass er gleichzeitig einen anderen Schriftsatz für das AG Celle erstellt habe, zu- mal die Überprüfung des Sendeberichts nur wenig Zeit beansprucht hät- te. Hinsichtlich der angeblich nach 23.46 Uhr unternommenen weiteren Übermittlungsversuche gelte folgendes: Da der Rechtsanwalt, der sich auf einen technischen Defekt berufe, im Rahmen eines Antrags auf Wie- dereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb der Antragsfrist des § 234 ZPO eine genaue und vollständige Schilderung des Absendevorgangs unter Vorlage des Sendeprotokolls abzugeben habe, müsse er auch er- wähnen, wenn keine entsprechenden Sendeberichte über erfolglose Übermittlungsversuche ausgedruckt worden seien. Soweit der Klägerver- treter dies nunmehr im Schriftsatz vom 11. Juli 2005 nachgeholt habe, sei dies nicht mehr innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist und damit ver- spätet erfolgt. Der vom Klägervertreter dargestellte Sachverhalt, wonach das Faxgerät nachdem es noch um 23.46 Uhr eine Sendebestätigung ausgedruckt habe, unmittelbar danach im Display nicht mehr die einge- gebene Nummer, sondern "wirre Zeichen, die fast wie chinesische Schriftzeichen aussahen" angezeigt habe, erscheine unglaubhaft, jeden- falls aber derart außergewöhnlich, dass der Klägervertreter auch ohne entsprechenden Hinweis gehalten gewesen wäre, ihn bereits in seinem Wiedereinsetzungsgesuch zu erwähnen. Zumindest lege die Sachver- haltsdarstellung einen Fehler bei der Bedienung des Faxgeräts nahe, so dass eine verschuldete Fristversäumnis auch unter diesem Aspekt nicht ausgeschlossen werden könne. Entgegen der Auffassung des Klägervertreters entfalle auch nicht aufgrund von technischen Störungen beim Empfangsgerät die Ursäch- lichkeit seiner Pflichtverstöße für die Fristversäumung. Am 22. Juni 2005 6 - 6 - habe es keine Störung des Faxgeräts des Oberlandesgerichts Naumburg gegeben; das letzte Fax sei um 23.00 Uhr eingegangen, das erste Fax am 23. Juni 2005 um 5.22 Uhr. Erst für den 23. Juni 2005 sei im Journal verzeichnet, dass zwischen 9.30 Uhr und 11.10 Uhr wegen Arbeiten am Telefonnetz (Verteilerkasten) keine Faxe hätten empfangen werden kön- nen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.7 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 ZPO statthaft, sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. 8 Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht weder auf der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, namentlich des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BGHZ 151, 221, 226 f.), noch verletzt sie den Anspruch des Klägers auf Gewährung wirkungsvol- len Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 79, 372, 376 f.; BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGH, Be- schluss vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05, FamRZ 2005, 1901). 9 1. Rechtsfehlerhaft ist allerdings, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, die Ansicht des Berufungsgerichts, der Klägervertreter habe 10 - 7 - den Sendebericht seines Faxgerätes gleich nach dem erfolglosen Ver- such, ein Fax an das Oberlandesgericht Naumburg zu übermitteln, über- prüfen müssen. Zwar hat bei Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax eine Kontrolle der störungsfreien Übermittlung anhand des Sendeberichts stattzufinden (BGH, Beschlüsse vom 8. März 2001 - V ZB 5/01, NJW-RR 2001, 1072 und vom 21. Juli 2004 - XII ZB 27/03, NJW 2004, 3490, 3491). Diese Ausgangskontrolle ist aber nicht notwen- digerweise sofort vorzunehmen. Es reicht vielmehr aus, dass sie so rechtzeitig erfolgt, dass eine erfolglos gebliebene Übermittlung eines Schriftsatzes per Fax innerhalb der verbleibenden Rechtsmittel(begrün- dungs)frist noch ohne weiteres möglich ist. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts trägt dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch des Klägers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht hinrei- chend Rechnung, ist insbesondere mit dem Grundsatz, dass der Zugang zu den Gerichten und zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu recht- fertigender Weise erschwert werden darf, nicht vereinbar. Nach diesem Grundsatz ist der Bürger berechtigt, die ihm vom Gesetz eingeräumten prozessualen Fristen bis zu ihrer Grenze auszunutzen (vgl. BVerfGE 40, 42, 44; 69, 381, 385; BVerfG NJW 1991, 2076; BGH, Beschluss vom 25. November 2004 - VII ZR 320/03, NJW 2005, 678, 679). Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich daraus indes unter keinem der in § 574 Abs. 2 ZPO aufgeführten Gründe, da die Ent- scheidung des Berufungsgerichts auf seiner vorgenannten fehlerhaften Rechtsansicht nicht beruht, sondern allein von der Erwägung getragen wird, ein Fehler des Klägervertreters bei der Bedienung des Faxgerätes am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr sei nicht auszuschließen, sondern na- 11 - 8 - he liegend. Aus demselben Grund kann dahinstehen, ob das Berufungs- gericht, wie die Rechtsbeschwerde rügt, das Recht des Klägers auf Ge- währung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt hat, dass es den um 22.30 Uhr getätigten erfolglosen Übermittlungsversuch aufgrund des Journals über die beim Oberlandesgericht Naumburg am 22. und 23. Juni 2005 eingegangenen Faxe und nicht erfolgreichen Übermitt- lungsversuche in Zweifel gezogen hat, ohne dem Kläger eine Ablichtung des Journals zur Verfügung zu stellen und ihm Gelegenheit zur Stellung- nahme zu geben. 2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Fehler des Kläger- vertreters bei der Bedienung des Faxgerätes am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr sei nicht auszuschließen, ist jedenfalls im Ergebnis rechtsfeh- lerfrei, so dass eine Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde unter dem Ge- sichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) von vornherein nicht in Betracht kommt. Für einen plötzlichen technischen Defekt des Faxgerätes des Klägers am 22. Juni 2005 von 23.47 Uhr bis 24.00 Uhr gibt es keine objektiven Beweise. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Journals und des Sendeberichts seines Faxgerätes wurden sowohl am 22. Juni 2005 um 23.46 Uhr als auch am 23. Juni 2005 um 8.09 Uhr Faxe erfolgreich an die jeweiligen Empfänger übermittelt, wobei das Gerät am 23. Juni 2005, wie dem Vor- trag des Klägers zu entnehmen ist, nicht von seinem damaligen Pro- zessbevollmächtigten, sondern von dessen Büropersonal bedient worden ist. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat sein damaliger Pro- zessbevollmächtigter das Gerät nach dessen angeblichem Spontanver- sagen am 22. Juni 2005 auch nicht alsbald nachsehen oder reparieren lassen. Aus der eidesstattlichen Versicherung des Klägervertreters vom 12 - 9 - 25. Juni 2005 ergibt sich auch unter Berücksichtigung seines Schriftsat- zes vom 11. Juli 2005, der lediglich eine zulässige Ergänzung seines Vorbringens enthält, nur, dass Versuche, den Fristverlängerungsantrag per Fax am 22. Juni 2005 nach 23.46 Uhr an das Oberlandesgericht Naumburg zu übermitteln, aus ihm rätselhaften Gründen erfolglos geblieben seien. Wenn das Berufungsgericht angesichts der Tatsache, dass Faxe vom Gerät des Klägervertreters sowohl vor als auch nach dem Zeitraum von 23.46 Uhr bis 24.00 Uhr erfolgreich ordnungsgemäß ge- sendet worden sind, ein auf einem technischen Defekt im Faxgerät beru- hendes Spontanversagen nicht als hinreichend glaubhaft gemacht, viel- mehr einen Fehler des Klägervertreters bei der Bedienung des Faxgerä- tes nicht als ausgeschlossen, sondern als nahe liegend angesehen hat, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Be- schluss vom 18. März 1998 - XII ZB 144/97, Umdruck S. 4). Einen vom Klägervertreter nicht bemerkten, bei mehreren Faxversuchen wiederhol- ten Bedienungsfehler konnte das Berufungsgericht, insbesondere ange- sichts der Tatsache, dass der Klägervertreter bei diesen Versuchen unter Zeitdruck stand, da der Fristverlängerungsantrag bis 24.00 Uhr an das Oberlandesgericht Naumburg übermittelt sein musste, rechtsfehlerfrei als wahrscheinlicher ansehen als ein mehrmaliges, nicht durch Fehlermel- dungen belegtes Spontanversagen des vor- und nachher ordnungsge- mäß funktionierenden Faxgerätes. - 10 - Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.13 Nobbe Müller Ellenberger Schmitt Grüneberg Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.04.2005 - 9 O 796/04 (152) - OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.07.2005 - 2 U 50/05 -

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