III ZR 93/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 93/06 vom 30. November 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 42, 557 § 557 Abs. 2 ZPO schließt eine Inzidentprüfung der Entscheidung des Beru- fungsgerichts über ein Ablehnungsgesuch im Revisionsverfahren aus (Be- stätigung von BGHZ 95, 302; BGH, Beschluss vom 8. November 2004 - II ZB 24/03 - NJW-RR 2005, 294). Selbst bei einem erfolgreichen Ablehnungsgesuch werden die früheren Handlungen und Entscheidungen des abgelehnten Richters allein dadurch nicht unwirksam oder anfechtbar. BGH, Beschluss vom 30. November 2006 - III ZR 93/06 - OLG München LG München I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann beschlossen: Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. Februar 2006 - 21 U 3930/05 - wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen. Gegenstandswert: 65.286,47 € Gründe: Der Kläger, von Beruf Rechtsanwalt, beteiligte sich 1993 mit einer Einla- ge von 100.000 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds M. X. Der Fonds entwickelte sich nicht in der vorgesehenen Weise, insbesondere blieben Ausschüttungen aus. Der Kläger nimmt deswegen die Beklagte, die ihm die Be- teiligung angeboten hatte, wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadenser- satz in Anspruch. 1 Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage im Wesentlichen als unschlüssig angesehen und sie ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Nach der 2 - 3 - Verkündung des Urteilstenors im Berufungsverfahren hat der Kläger die Richter des Berufungssenats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Diesen Antrag hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen, ohne die Rechtsbeschwer- de zuzulassen. Mit seiner Beschwerde erstrebt der Kläger nunmehr eine Zulas- sung der Revision gegen das Berufungsurteil, auch zur Nachprüfung der Ent- scheidung des Oberlandesgerichts über sein Ablehnungsgesuch. II. Das Rechtsmittel ist unbegründet. Die beantragte Revisionszulassung ist weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten (§ 543 Abs. 2, § 544 ZPO). 3 1. Die Frage, ob das Berufungsgericht den Befangenheitsantrag des Klä- gers zu Unrecht zurückgewiesen hat, stellt sich hier nicht. Wie der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs unter Hinweis auf BGHZ 95, 302, 306 bereits entschie- den hat, schließt die Bestimmung des § 557 Abs. 2 ZPO n.F. auch nach dem jetzigen Revisionsrecht eine Inzidentprüfung der oberlandesgerichtlichen Ent- scheidung durch das Revisionsgericht im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die von den erfolglos abgelehnten Richtern getroffene Hauptentscheidung aus, selbst wenn eine Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss mangels einer Zu- lassung nicht möglich gewesen war (Beschluss vom 8. November 2004 - II ZB 24/03 - NJW-RR 2005, 294, 295; a.A. Musielak/Heinrich, ZPO, 5. Aufl., § 46 Rn. 4; Zöller/M. Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rn. 14a). Verfassungsrechtlich ist dies unbedenklich. Davon abgesehen könnte im Streitfall die Revision ohnehin nicht auf die erst nach Verkündung des Tenors entstandenen oder jedenfalls 4 - 4 - bekannt gewordenen Ablehnungsgründe gestützt werden (vgl. BGHZ 120, 141, 144). Der neueren abweichenden Auffassung von G. Vollkommer (Der ablehn- bare Richter, 2001, S. 97 f., 324 ff.) und daran anschließend von Zöl- ler/M. Vollkommer (aaO, vor § 41 Rn. 2) folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden Meinung nicht (vgl. nur Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 42 Rn. 14). Ein Ablehnungsgrund kann zu einem Ausscheiden des ab- gelehnten Richters frühestens dann führen, wenn die Parteien deswegen eine Besorgnis der Befangenheit geltend machen (vgl. § 47 ZPO). Hingegen werden die bisherigen richterlichen Handlungen nicht dadurch rückwirkend unwirksam oder anfechtbar (Stein/Jonas/Bork, aaO). 2. Für einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO und gleichzeitig gegen den verfassungsrechtlichen An- spruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG ist nichts ersichtlich, wenn bereits das erstinstanzliche Urteil auf mangelnde Schlüssigkeit des Klagevorbringens hingewiesen hatte. Auch im Übrigen vermag die Be- schwerde schwerwiegende Rechtsverletzungen prozessualer oder materiell- rechtlicher Art, die ein Eingreifen des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich machten, nicht darzulegen. Dass der Anleger die Beweislast für seine Behauptung trägt, den ihm nach dem Vorbrin- gen des Anlagevermittlers oder -beraters überlassenen Prospekt tatsächlich nicht erhalten zu haben, hat der Senat - gegen die von der Beschwerde ange- führte Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (OLG-Report 2003, 238, 239) - bereits entschieden (Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05 - NJW-RR 2006, 1345, 1346). Zu einer Parteivernehmung des Klägers von Amts wegen war das Berufungsgericht dabei nicht verpflichtet. Die ferner vom Kläger nach Ablauf der Begründungsfrist für seine Nichtzulassungsbeschwerde im Schrift- satz vom 25. Oktober 2006 weiter erhobenen Rügen, das Berufungsgericht ha- 5 - 5 - be sonstige Beweisangebote übergangen sowie ihn nicht nach § 139 ZPO zum Beweisantritt aufgefordert, sind verspätet. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 ZPO ab. 6 Schlick Wurm Kapsa Dörr Herrmann Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 14.06.2005 - 28 O 6647/04 - OLG München, Entscheidung vom 20.02.2006 - 21 U 3930/05 -