I ZR 166/03

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 166/03 Verkündet am: 7. Dezember 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Umsatzzuwachs UWG §§ 3, 4 Nr. 11, §§ 5, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a) Bei einer an Facheinkäufer gerichteten Werbung können Umsatzzuwächse von Produkten Eigenschaften dieser Waren i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG sein. b) Um die Nachprüfbarkeit der in einem Werbevergleich wiedergegebenen Ei- genschaften nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu ermöglichen, muss der Werben- de dem durch die Werbung angesprochenen Verkehrsteilnehmer mitteilen, auf welche Art er sich über die dem Werbevergleich zugrunde liegenden Einzelheiten leicht informieren kann, um dessen Richtigkeit beurteilen zu können. BGH, Urt. v. 7. Dezember 2006 - I ZR 166/03 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 7. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Gröning für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Köln vom 4. Juli 2003 wird auf Kosten der Klägerin zu- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien produzieren und vertreiben bundesweit Fruchtgummi und Lakritzartikel. Zum Sortiment der Beklagten gehört das Produkt "COLOR-RADO", das neben Lakritz auch Gummistücke und sonstige Zucker- waren enthält. 1 In der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" (Ausgabe Oktober 2001), die sich ausschließlich an den Fachhandel richtet, warb die Beklagte wie nachste- hend wiedergegeben: 2 - 3 - - 4 - 3 Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat be- hauptet, die Beklagte erwecke in der Anzeige bei den angesprochenen Ver- kehrskreisen den unrichtigen Eindruck, "HARIBO COLOR-RADO" sei ein La- kritzprodukt. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zudem geltend gemacht, der in der Anzeige enthaltene Vergleich sei mangels Nachprüfbarkeit wettbewerbs- rechtlich unlauter. Die Beklagte setze den Umsatzzuwachs von "HARIBO COLOR-RADO" in das Verhältnis zu den Umsätzen der Lakritzwaren der Kläge- rin, ohne die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin in der Werbung anzu- führen. Zudem fehlten Angaben zum Zeitraum, auf den sich die Umsatzzu- wächse bezögen. 4 Die Klägerin hat beantragt,5 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr Produkt HARIBO COLOR-RADO mit der Aussage zu werben, es handele sich um ein Lakritz-Produkt, und den Umsatzzuwachs ihres Pro- dukts HARIBO COLOR-RADO mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zu vergleichen wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt die oben abgebildete Anzeige). Des Weiteren hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Auskunftsertei- lung zu verurteilen sowie deren Verpflichtung festzustellen, der Klägerin Scha- densersatz zu leisten. 6 - 5 - Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat eine Irreführung in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, jede Packung "COLOR-RADO" enthalte durchschnittlich 55 % Lakritzstücke. Mischwaren mit einem derartigen Anteil würden dem Lakritzmarkt zugeordnet. Der angegebene Umsatzzuwachs für den gesamten Markt von 3 % enthalte auch die Umsätze der Klägerin. Deren Steigerungsrate sei mit 2,7 % noch unter derjenigen des gesamten Marktes geblieben. Die Werbung spreche ein Fachpublikum an. Diesem sei bekannt, dass das Marktforschungsinstitut N. , das in der Anzeige als Quelle ange- geben sei, die Umsätze monatlich ermittele. 7 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be- klagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (zur Entscheidung im Verfügungsverfahren: OLG Köln LRE 44, 101 = MD 2002, 1191). 8 Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 9 Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat die Anträge auf Unterlassung, Auskunftser- teilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung als unbegründet er- achtet. Hierzu hat es ausgeführt: 10 Die Gefahr einer Irreführung i.S. von § 3 UWG (a.F.) und § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG bestehe nicht. Es reiche nicht aus, dass "HARIBO 11 - 6 - COLOR-RADO" unrichtig bezeichnet werde. Die angesprochenen Verkehrs- kreise müssten auch tatsächlich Gefahr laufen, über die Eigenschaft des Pro- dukts getäuscht zu werden. Das sei nicht der Fall. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich um Facheinkäufer und Fachverkäufer und nicht um Betreiber kleiner Verkaufsstellen oder Endverbraucher. Dem Fachpub- likum sei das erfolgreiche Produkt der Beklagten zumindest ganz überwiegend bekannt. Die wenigen Ein- und Verkäufer, denen "COLOR-RADO" unbekannt sei, würden ebenfalls nicht irregeführt. Die Werbung mache deutlich, dass es sich bei "COLOR-RADO" nicht ausschließlich um Lakritzstücke handele. Das ließen die Abbildungen der durchsichtigen Tüte, die die darin enthaltenen Arti- kel zeige, und der weiteren Süßwaren leicht erkennen. Auch Marktforschungs- institute rechneten Lakritzmischprodukte den Lakritzen zu. Dadurch verfestige sich das Vorstellungsbild der angesprochenen Fachkreise. Dass die Werbung ihren Weg zum Endverbraucher finde, sei nicht anzunehmen. Der Versuch der Klägerin, im Berufungsverfahren das beantragte Verbot aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) herzuleiten, habe ebenfalls keinen Erfolg. Es könne offenbleiben, ob dem nicht schon die Vorschrift des § 531 Abs. 1 ZPO entgegenstehe. Weiterhin könne unterstellt werden, dass die Werbung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) genüge. Die erst in zweiter Instanz erhobene Beanstandung, die Parameter des Umsatzvergleichs seien nicht hinreichend dargestellt, werde von den Klageanträgen jedenfalls nicht er- fasst. 12 II. Die Revision ist nicht begründet.13 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung wegen Irreführung nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG, § 3 UWG a.F. zu. 14 - 7 - 15 a) Ob eine Werbung irreführende Angaben enthält, bestimmt sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund des Gesamtein- drucks der Werbung (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480 - Epson-Tinte). Die Werbung der Beklagten in der Zeitschrift "SG Süßwarenhandel" richtet sich nicht an das allgemeine Publikum, sondern an Facheinkäufer und Fachverkäufer (nachfolgend als Facheinkäufer bezeich- net). Für die Beurteilung ist daher die Auffassung dieser Verkehrskreise ent- scheidend (BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft). b) Die angesprochenen Verkehrskreise werden durch die angegriffene Werbung nicht irregeführt. Wie sich aus den Feststellungen des Berufungsge- richts ergibt, ist den Facheinkäufern zumindest ganz überwiegend das erfolgrei- che Produkt "COLOR-RADO" bekannt und sie wissen, dass es sich um ein nicht ausschließlich aus Lakritzstücken zusammengesetztes Mischprodukt han- delt. Sie werden deshalb nicht getäuscht, wenn in der angegriffenen Werbung "COLOR-RADO" den Lakritzprodukten zugerechnet wird. 16 c) Soweit noch wenige Facheinkäufer verbleiben, die über den in Rede stehenden Artikel der Beklagten nicht Bescheid wissen, ist das Berufungsge- richt davon ausgegangen, diese würden anhand der in und neben der Verpa- ckung abgebildeten Süßwaren erkennen, dass es sich um ein Mischprodukt handelt. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, eine blickfangmäßig herausgestellte, verbale Angabe müsse schon für sich ge- nommen unmissverständlich sein. Sie könne nicht in rechtserheblicher Weise durch ergänzende Abbildungen klargestellt werden, die eine nähere Befassung mit der Werbung erforderten, wenn diese nicht am Blickfang teilnähmen und leicht nur als schmückendes Beiwerk aufgefasst würden. 17 - 8 - Die Frage, ob durch die Abbildungen von Lakritz- und Süßwaren in der Anzeige einer unrichtigen Vorstellung über die Zusammensetzung von "COLOR-RADO" in entscheidungserheblicher Weise entgegengewirkt wird, kann offenbleiben. Da sich die Werbung der Beklagten an Facheinkäufer rich- tet, ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen dieser Fachkreise abzustellen (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR 2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; GRUR 2005, 438, 440 - Epson-Tinte). Es genügt deshalb nicht, dass die beanstandete Werbung nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts allenfalls geeignet ist, einen nur geringen Teil der angesproche- nen Verkehrskreise irrezuführen, denen anders als dem durchschnittlich infor- mierten Facheinkäufer unbekannt geblieben ist, dass es sich bei "COLOR- RADO" um ein Mischprodukt handelt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung). 18 Aus den vorstehend dargestellten Gründen kommt auch ein Verbot der angegriffenen Werbung nach § 1 UWG a.F. i.V. mit § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 lit. b LMBG und § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB nicht in Betracht. Eine Irreführung nach lebensmittelrechtlichen Vorschrif- ten setzt ebenfalls eine Eignung zur Irreführung voraus, wie sie bei §§ 3, 5 UWG maßgeblich ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 629 f. = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei; Fezer/Meyer, UWG, § 4-S 4 Rdn. 212). 19 2. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch auch nicht nach §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG, §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. zu. 20 - 9 - a) Mit Recht wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be- rufungsgericht ein auf eine unzulässige vergleichende Werbung gestütztes Ver- bot als nicht vom Klageantrag umfasst angesehen hat. 21 22 Der zweite Teil des Klageantrags hat den in der angegriffenen Werbung enthaltenen Vergleich des Umsatzzuwachses des Produktes "HARIBO COLOR-RADO" der Beklagten mit dem der Lakritz-Produkte der Klägerin zum Gegenstand. Der weit gefasste Wortlaut des Klageantrags, der sich ohne Ein- schränkung gegen den in der Anzeige enthaltenen Vergleich der Umsatzzu- wächse der genannten Produkte der Parteien richtet, umfasst auch ein Verbot des Vergleichs der Umsatzzuwächse mangels Nachprüfbarkeit. Dass es sich bei dem entsprechenden Begehren um ein vom Antrag nicht erfasstes "aliud" handelt, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt und ist auch sonst nicht er- sichtlich. b) Die Klägerin hat zwar erstmals in der Berufungsinstanz zur Begrün- dung einer wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit geltend gemacht, der Werbe- vergleich enthalte nicht nachprüfbare Angaben. 23 aa) Es handelt sich insoweit jedoch nicht um einen neuen Streitgegen- stand, den die Klägerin als Rechtsmittelbeklagte nur mit einer Anschlussberu- fung in die zweite Instanz hätte einführen können (vgl. Wieczorek/Schütze/ Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 533 Rdn. 3). 24 Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssach- verhalt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 272/02, GRUR 2006, 421 Tz 25 = WRP 2006, 590 - Markenparfümverkäufe). Von einem einheitlichen Lebens- sachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen, Berichtigungen und neuen 25 - 10 - Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, WRP 2007, 81 Tz 10 - Lesezirkel II). 26 Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall ein einheitlicher Streitgegen- stand vor, weil die Klägerin den Klageantrag und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nicht geändert, sondern nur die Begründung für ihr Begeh- ren in zweiter Instanz erläutert hat. Der Klageantrag und der Vortrag erster In- stanz zeigen, dass die Klägerin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des Vergleichs der Umsatzzuwächse zum Gegenstand ihres Begehrens gemacht hat. Der Umstand, dass die Klägerin im Berufungsverfahren weitere Einzelhei- ten zur fehlenden Nachprüfbarkeit des Werbevergleichs vorgetragen hat, stellt nicht die Einführung eines weiteren Streitgegenstands dar. bb) Ob die Klägerin mit dem neuen Vorbringen zur fehlenden Nachprüf- barkeit des Werbevergleichs in der Berufungsinstanz nach § 531 ZPO ausge- schlossen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn auch bei Zulassung dieses Vorbringens ist ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben. 27 c) Der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG und §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. setzt voraus, dass die vergleichende Werbung unlauter ist, weil sie nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Hiervon kann nicht ausgegangen werden. 28 aa) Im Streitfall besteht der Werbevergleich in einer Gegenüberstellung der Umsatzzuwächse der in Rede stehenden Produkte der Parteien. 29 - 11 - Die Umsatzzuwächse des Produkts "HARIBO COLOR-RADO" und der Katjes-Lakritzprodukte sind Eigenschaften i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschriften ist weit zu verstehen. Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll (BGHZ 158, 26, 33 f. - Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 = WRP 2005, 207 - Stresstest). Zu den für die Entschei- dung nützlichen Informationen zählen für die Facheinkäufer, deren Sicht als angesprochene Verkehrskreise maßgeblich ist, auch Umsatzzahlen und Um- satzzuwächse der miteinander verglichenen Produkte (für Verkaufszahlen: Fe- zer/Koos aaO § 6 Rdn. 134; Harte/Henning/Sack, UWG, § 6 Rdn. 100; für Auf- lagenzahlen von Zeitungen: Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbe- werbsrecht, 24. Aufl., § 6 UWG Rdn. 51; Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPK- UWG, § 6 Rdn. 102). Diese Fachkreise können daraus Schlussfolgerungen für ihr künftiges Bestellverhalten ziehen, weil Umsatzzuwächse eines Produkts in der Vergangenheit unter Umständen den Schluss auf zukünftig weiter steigende Absatzzahlen zulassen. 30 bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die in der angegriffenen Werbung enthaltenen Angaben seien nicht nachprüfbar i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. Durch dieses Merkmal soll die Überprüfbar- keit des Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung ermöglicht werden. Dazu ist aber nicht in jedem Fall erforderlich, dass die angesprochenen Ver- kehrskreise die in dem Werbevergleich angeführten Eigenschaften selbst über- prüfen können. Ausreichend ist vielmehr, dass die Aussage, gegebenenfalls durch einen Sachverständigen, überprüft werden kann (EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, GRUR 2007, 69 Tz 73 = WRP 2006, 1348 - Lidl Belgium/Colruyt; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest). 31 - 12 - 32 Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen. Das nötigt nicht zu einer Zurückverwei- sung, weil sich die Entscheidung im Ergebnis als richtig erweist (§ 561 ZPO). 33 Die Klägerin ist für das Vorliegen der Voraussetzungen eines unlauteren Werbevergleichs und damit auch für eine mangelnde Nachprüfbarkeit der an- gegebenen Eigenschaften darlegungspflichtig. Dieser Darlegungspflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen. Allerdings traf die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, soweit die Klägerin über keine genaue Kenntnis verfügte, ob die Angaben in der Werbung nachprüfbar waren, und sie auch keine Möglichkeit hatte, den Sachverhalt auf- zuklären, während die Beklagte über diese Kenntnis verfügte und die Aufklä- rung ohne weiteres leisten konnte (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 Tz 31 = WRP 2007, 308 - Regenwaldprojekt II). Denn der Werbende muss die durch die Werbung angesprochenen Verkehrs- kreise darüber informieren, auf welche Art sie die Bestandteile des Werbever- gleichs leicht in Erfahrung bringen können, um dessen Richtigkeit nachprüfen zu können, und er muss in der Lage sein, die Richtigkeit seiner Werbung in ei- nem Prozess kurzfristig nachzuweisen (EuGH GRUR 2007, 69 Tz 70 f. - Lidl Belgium /Colruyt). 34 Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat - von der Klägerin unwidersprochen - vorgetragen, dass die Umsatzentwick- lungen der in Rede stehenden Produkte von dem in der Werbung als Quelle angegebenen Marktforschungsinstitut N. monatlich ermittelt werden und die in der angegriffenen Werbung wiedergegebenen Steigerungsraten der Um- 35 - 13 - sätze des Produkts "COLOR-RADO" und des Lakritzmarktes insgesamt den Erhebungen von N. entsprechen. Die Beklagte hat weiter geltend ge- macht, dass die Umsatzzuwächse der Produkte der Klägerin im Erhebungszeit- raum mit 2,7 % noch unter dem Marktdurchschnitt lagen. Auch das hat die Klä- gerin nicht bestritten. Soweit sie nicht selbst auf die Ergebnisse des Instituts N. zugreifen konnte, hätte sie die Beklagte auffordern können, ihr die ent- sprechenden Marktforschungsergebnisse zugänglich zu machen (vgl. EuGH GRUR 2007, 69 Tz 69 f. - Lidl Belgium/Colruyt). Dies ist seitens der Klägerin ebenfalls nicht geschehen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.36 Bornkamm Pokrant Büscher Bergmann Gröning Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 20.12.2002 - 81 O 43/02 - OLG Köln, Entscheidung vom 04.07.2003 - 6 U 11/03 -